来源：金牙大状律师网 日期 : 2018-06-07
贩卖毒品犯罪辩护律师谈：一起贩卖毒品案，为何两次一审判无罪，二审判有罪？
李伟：广强律师事务所刑事律师暨金牙大状刑事律师团队（金牙大状律师网）毒品犯罪辩护与研究中心秘书长
导语:
本案是一起一审判决无罪，经公诉机关抗诉，发回重审，一审法院再次判决无罪，检察机关再次抗诉，二审法院判处十五年有期徒刑的案件。
其审判过程如下：2016年4月7日鲁甸县人民法院作出（2016）云0621刑初26号刑事判决，鲁甸县人民检察院提出抗诉，本院作出（2016）云06刑终159号刑事裁定，撤销原判，发回鲁甸县人民法院重新审判。
鲁甸县人民法院于2016年11月28日作出（2016）云0621刑初93号刑事判决，鲁甸县人民检察院再次提出抗诉。2017年4月17日昭通市中级人民法院作出（2017）云06刑终54号的二审刑事判决。
一审判无罪，二审判决有罪的案件不多。本案是比较典型的一起无罪改判有罪案件。
一审法院判决无罪的理由是从证据方面着手。一审判决从三个方面阐述了公诉方证据不能达到证据确实、充分标准的理由。
一、在案证据存在诸多矛盾，不能合理排除。判决列举了以下几项矛盾之处。
1、被告人宋某甲的供述存疑。
2、抓获经过、补充抓获经过出具人矛盾。
3、吸毒人员蒋某甲所购毒品零包数量，各证据间存在矛盾。
4、刘某甲证言关于交易毒品的先后顺序，前后矛盾。
5、无盖彩色铁盒为什么在刘某甲手中，不清。
除以上矛盾无法合理排除之外，法院判决还指出：
二、无确实、充分的证据证明蒋某甲所购0.09克海洛因系被告人宋某甲贩卖。
理由是：刘某甲从被告人宋某甲处拿到毒品再拿给吸毒人员蒋某甲，只有证人刘某甲证言，无其他证据与之印证，属于孤证。
至于证人蒋某甲、宋某乙认为是被告人宋某甲贩卖毒品给蒋某甲的证言，并非二证人看到、听到或者亲身感知的事实，二证人的推测，不能作为定案证据。
三、无确实、充分的证据证明公安民警从刘某甲手中查获的海洛因49.6克、甲基苯丙胺30.6克为被告人宋某甲贩卖毒品数。
理由是：无盖彩色铁盒为何在刘某甲手中，只有刘某甲证言，无其他证据与之印证，属于孤证。在案证据无法证实，无盖彩色铁盒是如何到刘某甲手中的，更无法证实无盖彩色铁盒及盒内所装物品属于被告人宋某甲所有。
因该案存在以上证据疑点，一审法院作出了宋某甲无罪的判决。
经公诉机关抗诉后，发回重审，重审维持原判，公诉机关再次抗诉，二审法院列举了公诉机关所出示的证据以及拟证明的事实，对以上证据予以采纳，对辩护人的观点以及被告人的辩解不予采纳，后改判被告人有期徒刑十五年。判决书未详细阐述理由。
（鲁甸县人民法院（2016）云0621刑初26号\昭通市中级人民法院（2017）云06刑终54号，来源：无讼网，篇幅所限，略有删减。）
当事人信息：
抗诉机关鲁甸县人民检察院。
原审被告人宋某甲（绰号“纠三”、“鸠三”），男，汉族，1970年1月1日出生于云南省鲁甸县，小学文化，农民，住鲁甸县。
因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月1日被鲁甸县公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。
2016年4月7日被鲁甸县人民法院判决宣告无罪释放,同年10月12日被取保候审。2017年4月5日经本院决定逮捕，次日被执行逮捕。现押于昭通市看守所。
辩护人谢立省，云南宏通律师事务所律师。
审理经过：
鲁甸县人民法院审理鲁甸县人民检察院指控原审被告人宋某甲犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月7日作出（2016）云0621刑初26号刑事判决，鲁甸县人民检察院提出抗诉。
本院作出（2016）云06刑终159号刑事裁定，撤销原判，发回鲁甸县人民法院重新审判。鲁甸县人民法院于2016年11月28日作出（2016）云0621刑初93号刑事判决，鲁甸县人民检察院再次提出抗诉。
本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，云南省昭通市人民检察院指派代理检察员雷蕾出庭支持抗诉，原审被告人宋某甲及其辩护人谢立省到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控的事实：
原判认定，2015年8月1日10时许，吸毒人员蒋某到鲁甸县水磨镇水磨村街上社162号被告人宋某甲家购买毒品海洛因吸食,被告人宋某甲之妻刘某以100元价贩卖毒品海洛因0.09克给蒋某，在被告人宋某甲家门口，蒋某被巡逻的鲁甸县公安局水磨派出所民警当场查获。
公安民警进入被告人宋某甲家院坝，让宋某甲之妻刘某喊被告人宋某甲出来，当被告人宋某甲与刘某一起从二人共同生活的卧室出来时，刘某手中持有铁盒一个，公安民警对该铁盒予以扣押，并从铁盒内查获毒品海洛因49.6克、甲基苯丙胺30.6克、100元面值人民币两张、1角面值人民币3沓、一次性打火机12个。
原审法院根据相关证据，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条（四）项之规定，判决：
被告人宋某甲无罪。
宣判后，鲁甸县人民检察院以“本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当依法认定被告人宋某甲构成贩卖毒品罪，原判证据采信不当，认定事实错误”为由，提出抗诉。
云南省昭通市人民检察院提出“原判采信证据不当，认定事实错误，本案证据能够证明被告人宋某甲的犯罪行为”的支持抗诉意见。
二审庭审中，原审被告人宋某甲否认贩卖毒品的事实。其辩护人提出了“指控证据不能证明宋某甲构成贩卖毒品罪，一审判决正确，检察机关的抗诉理由不能成立，建议维持原判”的辩护意见。
公诉机关指控的证据有：
（一）物证、书证
1、户口证明 2、受案登记表、抓获经过、补充抓获经过说明 3、尿液提取笔录及照片、现场检测报告、社区戒毒决定书。
（二）证人证言
4、证人蒋某 5、证人刘某 6、证人宋某的证言。
证实见刘某和宋某甲站在客厅中间，其中一个民警手中拿着一个盒子。曾见到宋某甲卖海洛因给别人吸食，刘某不在家有一年多了，这次是当天八九点钟才回家的。
7、吸毒人员苏某伟8、吸毒人员陈某平9、吸毒人员张某现10、吸毒人员张坐兵证言。
证实多次向宋某甲购买过毒品海洛因吸食。去他家买时，站在门口敲窗子，把钱递进去，就把毒品递出来，有时他家其他人递出来，有时是他本人递出来。
（三）辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书、鉴定报告
11、辨认笔录及照片证实，张坐兵、张某现、苏某伟、陈某平从不同男性照片中辨认出宋某甲是卖毒品给他们的人。
12、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量记录及照片、提取毒品记录、毒品检验鉴定报告、毒品移交清单。
13、被告人宋某甲在侦查阶段供述，2015年8月1日10时许，其在家里坐着，昭阳区小黑箐一个叫蒋某华的到家里，叫卖点海洛因给他吸，我就卖了100元的两个零包给他，接着派出所的就到家里把我从昆明带回来的海洛因和冰收掉了。
被告人及其辩护人的辩解意见：
被告人宋某甲辩称其没有贩卖毒品，其不构成犯罪，并提出其从未在公安机关的讯问笔录上签名及捺印，当庭出示的讯问笔录上的签名及捺印不是其本人的。
其不认识证人张某乙、张某甲、蒋某甲，三证人及证人刘某甲、宋某乙的证言不真实。
辩护人谢立省认为，被告人宋某甲贩卖毒品80.29克属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”
但是公诉机关未随案移送公安机关讯问被告人宋某甲的同步录音录像，且被告人宋某甲供述多次反复，疑点众多，不能作为定案证据；
证人蒋某甲、宋某乙的证言中关于被告人宋某甲贩卖毒品部分的证言只是推测而未亲眼所见，不应当采信；
证人刘某甲的证言虚假，不应当采信；抓获经过与补充抓获经过的出具人不一致，不能作为定案证据；
证人张某甲、张某乙的证言与本案无关，不能作为定案证据。起诉书指控的80.29克毒品还未进入出卖环节，不能认定为贩卖数量。公诉机关指控证据不足、指控罪名不成立。
根据控辩双方的观点及现有证据，法院评判如下：
一、一审法院认为，认定被告人宋某甲构成贩卖毒品罪的关键证据存在诸多矛盾，不能合理排除。
1、被告人宋某甲的供述存疑。
从在案的被告人宋某甲供述看，被告人宋某甲自公安机关向其宣布逮捕后，即翻供称其没有贩卖毒品，庭审中曾一度声称讯问笔录上的签名及手印不是其本人所签、所捺，并申请对其指纹作鉴定。
最后，被告人宋某甲虽然放弃指纹鉴定申请，但仍然坚称其未贩卖毒品，不构成犯罪。且经审查，被告人宋某甲在侦查阶段的有罪供述存在以下几个疑问：
一是无同步录音录像。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定：对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者是其他重大刑事案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”
本案被告人宋某甲贩卖毒品80.29克，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，属于有可能判处无期徒刑、死刑的案件，但是公诉机关未随案移送公安机关讯问被告人宋某甲的同步录音录像。
公安机关虽然说明讯问被告人宋某甲的办案区系统损坏，无同步录音录像。但是，公安机关于2015年8月2日在鲁甸县看守所还提讯过被告人宋某甲，且被告人宋某甲作了有罪供述，公诉机关亦未随案移送该次同步录音录像。
二是缺失一份被告人宋某甲的供述和辩解。
根据鲁甸县公安局提讯提解证记载，公安机关于2015年8月7日提讯过被告人宋某甲，但随案移送证据卷中无当日讯问被告人宋某甲的笔录，亦无其他相关证据。
三是被告人宋某甲的有罪供述与其他证据不能相互印证。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第八十三条第三款规定：被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭审前供述印证的，不得采信其庭前供述。
被告人宋某甲的供述从未提及无盖彩色铁盒是如何到刘某甲手中的；关于贩卖毒品给吸毒人员蒋某甲的过程，亦与证人刘某甲、蒋某甲的证言不相一致，根据被告人宋某甲供述，被告人宋某甲是直接将毒品拿给蒋某甲的。
但是，根据证人蒋某甲、刘某甲证实，直接拿毒品给蒋某甲的人是刘某甲，而非被告人宋某甲。被告人宋某甲关于贩卖毒品给蒋某甲的过程的供述无其他证据与之印证，不能采信。
2、抓获经过、补充抓获经过出具人矛盾。
公安机关抓获经过出具民警为段辉、周晋，补充抓获经过出具民警为段辉、杨志平。庭审中被告人宋某甲供述，当天抓获其的民警中没有杨志平，且根据公安机关出具的两份抓获经过证实，当天巡逻的民警只有段辉、周晋二人，补充抓获经过为何变成杨志平。
庭审后，公安机关说明属于笔误，不能合理解释上述矛盾。
3、吸毒人员蒋某甲所购毒品零包数量，各证据间存在矛盾。
证人蒋某甲、刘某甲、宋某乙及被告人宋某甲供述虽一致证实吸毒人员蒋某甲2015年8月1日10时许所购买的是100元钱的毒品。但是证人蒋某甲证实，其购买的是指甲壳那么大的1个小零包，公安机关也只从蒋某甲身上查获毒品零包1个；证人刘某甲及被告人宋某甲供述证实的是2个零包。
4、刘某甲证言关于交易毒品的先后顺序，前后矛盾。
证人蒋某甲、宋某丙证实，蒋某甲先将100元钱拿给宋某乙，但证人刘某乙证言证实是其先将毒品拿给蒋某甲，蒋某甲才将钱拿给宋某乙。事隔3个多月后，证人刘某甲的第二次证言关于交易毒品的顺序描述，才与证人宋某乙、蒋某甲证言一致。
5、无盖彩色铁盒为什么在刘某甲手中，不清。
公安民警在被告人宋某甲之妻刘某甲手中查获无盖彩色铁盒1个，根据证人刘某甲证实，是被告人宋某甲拿给其的。
但是公诉机关未随案移送无盖彩色铁盒内查获的3坨毒品的包装物，亦未作毒品包装物指纹鉴定，亦未作说明。
二、无确实、充分的证据证明蒋某甲所购0.09克海洛因系被告人宋某甲贩卖。
证人蒋某甲、宋某乙亲眼所见的只是蒋某甲把100钱拿给宋某乙，宋晚怡将钱拿给刘某甲，至于刘某甲从什么地方拿来的毒品，这一关键环节只有证人刘某甲证言。
而被告人宋某甲在唯一的两次有罪供述中，并未供述到2015年8月1日10时许，其贩卖毒品海洛因给吸毒人员蒋某甲的具体经过，亦未供述到刘某甲。
被告人宋某甲供述与证人刘某甲证言并不能相互印证。也就是说，刘某甲从被告人宋某甲处拿到毒品再拿给吸毒人员蒋某甲，只有证人刘某甲证言，无其他证据与之印证，属于孤证。
至于证人蒋某甲、宋某乙认为是被告人宋某甲贩卖毒品给蒋某甲的证言，并非二证人看到、听到或者亲身感知的事实，二证人的推测，不能作为定案证据。
关于证人张某乙、张某甲的证言，只能证实其二人从被告人宋某甲处购买过毒品，不能根据二证人的证言推出2015年8月1日10时许，蒋某甲所购毒品亦是被告人宋某甲贩卖的毒品，不能作为定案证据。
三、无确实、充分的证据证明公安民警从刘某甲手中查获的海洛因49.6克、甲基苯丙胺30.6克为被告人宋某甲贩卖毒品数。
无盖彩色铁盒为何在刘某甲手中，只有刘某甲证言，无其他证据与之印证，属于孤证。
虽然证人刘某甲、宋某乙证实，刘某甲长年在昆明医病，一直未在家。但是，2015年8月1日10时许，刘某甲在家，且无盖彩色铁盒是在刘某甲手中查获的。
公安机关抓获经过及证人宋某乙证言只能证实，刘某甲在进屋通知被告人宋某甲时，手中没有无盖彩色铁盒，刘某甲在与被告人宋某甲一起走出卧室时，才持有无盖彩色铁盒。
但是，仍然无法证实，无盖彩色铁盒是如何到刘某甲手中的，更无法证实无盖彩色铁盒及盒内所装物品属于被告人宋某甲所有。
一是吸毒人员蒋某甲购买的海洛因0.09克是否出自被告人宋某甲之手；
二是公安民警从刘某甲手中查获的海洛因49.6克、甲基苯丙胺30.6克是否系被告人宋某甲购买或者待售的毒品。
对于上述两个关键问题，公诉机关提供的现有证据，均不具有能够相互印证的完整的证据链，公诉机关指控证据没有达到确实、充分的证明标准。
二、二审法院认为，公诉机关指控原审被告人宋某甲贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
原审被告人宋某甲违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给他人吸食的行为已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。
公诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审被告人宋某甲否认犯罪及辩护人所提辩护理由与查明的事实及证据不符，不能成立，本院不予采纳。
法院判决结果：
一审判决：
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条（四）项之规定，判决如下：
被告人宋某甲无罪。
二审判决：
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销鲁甸县人民法院（2016）云0621刑初93号刑事判决。即被告人宋某甲无罪。
二、原审被告人宋某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元。
（刑期从判决执行之日计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。以前羁押了8个月零6天，应予折抵刑期。即自2017年4月6日起至2031年7月31日止。）
三、涉案毒品海洛因49.69克、甲基苯丙胺30.6克，依法没收。
本判决为终审判决。
【关键词】贩卖毒品罪 运输毒品罪毒品犯罪辩护律师无罪
(广强律师事务所刑事律师暨毒品犯罪辩护与研究中心秘书长 李伟，撰写于2018年6月7日）
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