不知道口含烟含有烟碱成分的，不构成非法经营罪！

口含烟，又称“尼古丁袋”，是一种无需燃烧亦不会产生烟气的产品，使用时置于嘴唇与牙龈间通过口腔黏膜以吸收尼古丁。2026年1月6日，国家烟草专卖局正式发布了2026年第1号公告，将含有烟碱成分的口含烟明确定性为“无烟气烟草制品”。

因此，行为人于2026年1号公告发布之后所实施的生产、销售口含烟的行为便有可能会被认定为非法经营罪，而要成立烟草类非法经营罪，既要求行为人客观是无证经营烟草专卖品，又需要其主观认识到自己所生产、销售的产品是烟草专卖品，以及是无证经营的状态。

如在实务中，就存在行为人将生产场地和自己雇佣的工人“借给”他人从事生产口含烟，他人并未告知该行为人所生产的产品是“口含烟”，也未告知该行为人此产品的性质是含有烟碱成分。

此时，若能通过证明行为人并未实际参与口含烟的生产经营活动，如行为人既没有为生产口含烟购买过任何原料（尤其是含有烟碱成分的原料），也没有提供口含烟的配方并为生产口含烟调制原料、更没有参与生产口含烟的具体流程和具体操作，就完全可以通过主张行为人并不知悉是含有烟碱成分的口含烟，来否定具有非法经营罪的主观明知。

如仅凭借行为人见过产品，知晓产品的外观就直接认定行为人具有主观明知。口含烟的外形是使用较小的长方形布条包裹住含有尼古丁成分在内的固态颗粒，其形状与口香糖具有相似之处，外形不像传统卷烟、电子烟那般具有一定的独特性，因此，面对外观并不具有显著独特性的口含烟来说，生产者和销售者确实会存在无法仅凭借外观就精准地识别并认识到自己所生产、销售的产品是口含烟的情形。

此时，若司法机关仅凭借行为人见过产品，通过外观形态便轻易地认定其具有主观明知，这无疑是非常简单粗暴的，所得出的结论也并不具有合理性，认定行为人主观具备对“烟草专卖品”的明知，需要结合上述所说的更为实质性的判断方法以做出结论。 

又如，实务中存在司法机关会直接讯问行为人“你是否知道自己是在生产、销售烟？”来直接认定行为人是否明知是在生产、销售“烟草专卖品”。这一做法看似直接了当，但却忽略了不同行为人对“烟”的认识和定义可能是不同的，有的行为人会觉得含有烟碱成分的就是烟，但也有的行为人会认为能够产生气体的就是烟，同样的，也还会存在着其他各种各样的不同理解。因此，这样的提问方式或许有时会因各行为人的理解差异从而得出并不与事实相符的结论，所以此时，归根结底还是应回到对成分认识的问题上来。综上，对于生产、销售口含烟的行为人，其必须要具备主观明知要素才能够被认定构成非法经营罪，认定行为人具有认识到自己是在生产、销售“烟草专卖品”这一明知要素，这一要素需要考察行为人是否对所生产、销售的口含烟是含有烟碱成分这一性质来进行判断，如果不知道或者无法证明知道是含有烟碱成分的口含烟时，则不能认定具有主观明知，进而也就不构成非法经营罪。