网络色情直播该定什么罪——基于刑事审判参考1739号苏某某案

传统线下组织淫秽表演，组织者一般是租赁场地、招募演员、招揽观众、策划演出的幕后人员；表演者只是被动出演，单纯表演不构成组织淫秽表演罪。

但网络涉黄直播呈现去中心化、扁平化特征，平台运营者、群主与主播常常互不相识，依靠网络合作，主播的地位、主动性大幅提升，不能机械套用线下犯罪的认定逻辑。

本案裁判观点认为，主播除单纯出镜表演之外，如果实施具有组织属性的行为，如主动招拉人进群、维护色情群组运营、自行策划表演内容、招揽其他主播参与直播、参与利益分成等，深度参与整个色情直播生态运转，可以认定为组织淫秽表演罪的组织者，以组织淫秽表演罪定罪处罚。

回归本案，苏某某不仅主动添加大量观众、群主，频繁邀请他人进入色情直播群，对群组的维系搭建起到积极作用；而且参与多人淫秽直播，参与收益分配，还招揽其他主播、客户参与一对一淫秽表演。

综合全部情节，二审认定其不仅仅是单纯表演者，已经实施具有组织性的行为，符合组织淫秽表演罪的入罪标准，据此改判罪名与刑罚。

当然，并非所有参与色情直播的主播一律构成组织淫秽表演罪。如果仅仅被动上线表演，不参与群组维护、不招揽人员，没有参与组织运营，则不能认定为“组织者”，不能成立本罪。

苏某某案的改判，带来三方面重要启示：

第一，实时直播（未录制存档），评价为淫秽表演行为；已经录制完成、可以复制流转的淫秽视频、图片文件，才属于淫秽物品。

如果主播直播同时录制视频，后续又对外售卖、转发录制文件，则可能同时触及两个罪名，应当结合行为分别评价。不能只要存在牟利，就直接适用传播淫秽物品牟利罪，忽略行为本身的属性差异。

第二，网络犯罪不再局限于传统线下“老板招募员工”模式。对于网络涉黄犯罪，“组织”并不一定是幕后操盘，主播如果主动参与社群运营、拉客引流、联络其他表演者，即便不是平台建立者，同样可能评价为组织行为，纳入刑事打击范围。但也要防止扩大打击，单纯被动出镜表演，没有组织、策划、招揽行为的，不能入罪。

第三，在办理网络色情直播案件时，不能仅以行为人存在牟利结果直接适用重罪。应当回归行为本质，从内容是否可复制、行为方式、行为人在整个犯罪链条中的地位作用综合判断罪名，避免出现量刑畸重的问题。