被公安抓捕到案后被释放又主动归案并如实陈述的构成自首吗？

有这样一个案子，刘某实施了盗窃行为后遇到了巡逻民警，见其形迹可疑，就把他带到公安机关进行调查盘问，因为证据不足被公安机关释放，办案民警告知其不可远去，随时接受调查。

后失主报警，公安予以立案并给某人打电话要求其到公安机关接受调查，该人主动到公安机关并如实陈述了犯罪行为。

在处理本案时，办案人员对某人的行为构成犯罪并无异议，但是对其行为是否构成自首，产生了争议：

一种意见认为刘某的行为构成自首，理由是刘某之前尽管因形迹可疑被带到公安机关调查，但当时公安机关没有掌握刘某犯罪的相关证据，没有立案而将其释放，没有对其采取任何强制措施，公安机关尽管对其进行了盘问，但不属于刑事诉讼中的讯问行为，刘某就是法律意义上的自由人，可以自由流动。

后公安机关立案后通知刘某，刘某主动到公安机接受调查讯问属于自动投案，其到案后如实交代了犯罪事实，其行为构成自首。另外一种意见认为，刘某的行为不构成自首。

理由是，刘某之前因盗窃嫌疑被民警带到公安机关，进行了盘问，刘某做了虚假供述，欺骗了公安机关被释放，公安机关明确告知其不可以远去，必须随传随到，随时接受公安机关的调查讯问。

这说明公安机关已经掌握其犯罪事实，刘某之后的到案是公安机关告知其不可远去随时接受传唤，后公安机关通知后其慑于法律的尊严被迫到案的，不是其自觉自愿的行动，不属于主动归案，其行为不属于自首，其到案以后的如实陈述属于坦白情节，可以从轻处罚。

本律师同意第一种说法。所谓自首是指犯罪嫌疑人/被告人实施犯罪行为以后，在未被采取强制措施和未被公安机关讯问的情况下，主动归案，如实陈述其犯罪事实的一种行为。主动归案和如实陈述是自首的法定构成要件。

依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”。

由此可见，主动归案必须同时符合以下构成要件：首先，犯罪嫌疑人未被采取刑事强制措施，尚未受到讯问。其次，犯罪嫌疑人主动直接向司法机关投案。

从本案来看，尽管之前刘某因形迹可疑被民警带到公安机关进行了盘问，然后释放，但当时公安机关没有立案，没有也不可能对刘某采取任何法定刑事强制措施，其对刘某的盘问行为也不属于《刑事诉讼法》意义上的讯问行为。

尽管民警要求刘某不可远去，随传随到，随时接受调查，但是这只是民警的个人要求，不属于刑事诉讼法意义上的刑事强制措施，刘某依然具有完全的人身自由，不能认定为被采取了强制措施。

刘某接到公安机关的电话通知，在人身完全自由，没有被采取任何强制措施，没有受到任何讯问，完全完全可以潜逃的情况下，主动到公安机关接受调查讯问，可见其是具备主动归案意图并主动归案的，应当认定为自动投案。

刘某自动投案并如实交代其犯罪行为，其行为完全构成自首，应当依法予以从轻减轻处罚。