制售“药食同源”的雾化产品，有哪些刑事风险？

我在《以“药食同源”为成分的雾化产品，是不是电子烟？》一文就提到，“药食同源”的雾化产品如果按照国家烟草局2024年4月3日颁发的《关于新型电子烟产品适用法律问题的批复》（国烟发【2024】62号），取得了一类或二类医疗器械的备案注册，那么从国家烟草专卖局的行政执法角度而言，就不属于电子烟。

但是市场上基于该批复的内容，仍然充斥着大量拥有医疗器械备案许可或食品经营许可的雾化产品，那么制售这些“药食同源”的雾化产品，会有哪些刑事风险呢？

1、被定性为是电子烟时，构成非法经营罪或生产、销售伪劣产品罪

制售“药食同源”为成分的雾化产品，往往面临的是会不会被界定为是电子烟，《以“药食同源”为成分的雾化产品，是不是电子烟？》一文就讲到，司法人员更倾向从实质角度和主客观相统一的角度予以判断。

即不仅分析是否取得了一类或二类医疗器械备案注册，还从产品的成分、功效、销售对象（渠道）以及行为人和销售群体的主观认识去判断。

因此，制售“药食同源”的雾化产品仍然是有可能认定是电子烟，一旦被界定为是电子烟，那么在未获得电子烟生产企业许可专卖证或电子烟零售许可专卖证的前提下，就会被定性为非法经营罪。

如果是制售的“药食同源”为成分的雾化产品拥有多款“口味”，很容易被以不符合电子烟国家标准鉴别检测为是伪劣电子烟，被控生产、销售伪劣产品罪。

如四川眉山某新型“中药雾化器”类电子烟非法经营案，以赵某为首的犯罪团伙注册了6家医疗器械生产、销售关联企业，声称生产“口鼻给药器”“口鼻气雾给药器”医疗器械。

但却实际组装外观、功能、工作原理与电子烟高度一致的具加热雾化功能、带有多种特征型口味雾化液的雾化器产品。根据烟草质量监督部门的鉴定，涉案相关产品不含烟碱及任何中药成分，属电子烟范畴。

2、被定性为药品时，构成非法经营罪或生产、销售假药罪

以“药食同源”为成分的雾化产品，还经常面临的一个问题是会不会被界定为药品，虽然其成分是《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》名单内的物质。

但在实践中，有的行为人会在添加剂中添加西药成分的物质，或者添加国家禁止添加的物质成分；又或者是自行研制非目录之外的成分产品，以药食同源产品宣传，都有可能被界定为是药品。

在认定是药品的前提下，如果未取得药品生产许可证而生产销售就会面临非法经营罪，如果被认定是假药就涉嫌生产、销售假药罪。

如（2020）沪03刑终55号之一，唐某某在其家中，通过将茯苓、芡实、菊花、沙棘四种中药饮片浸泡后取得原液，交由吴某某送至上海xx公司，并指令上海xx公司员工马某1等人在上述原液中加入水、盐酸加热，加工成“xx口服液”。

唐某某上诉提出，“xx口服液”是有生产许可证的饮料，xxx中的成分是食药同源的传统药材，是诊所内部使用的汤剂。

而法院认为，首先，“xx口服液”等系无药品生产资质的企业生产的产品。其次，唐某某等人对外宣传具有治疗癌症、病毒等多种疾病。

再次，涉案产品经专业检测均未检出对外宣传的治疗成分，不具有安全性和可靠性。最后，涉案产品经认定系非药品冒充药品产品，应认定为假药。

综上所述，唐某某等人犯生产、销售假药罪。

再如（2020）黑0804刑初111号，贾xx在未取得药品经营许可证的情况下，从xx市等地购进中药饮片并销售，让其儿子参与将中药饮片分别向xx中医诊所、xx市xx 医药连锁经营有限公司等多家医疗机构及药店销售中药饮片，销售中药饮片得款共计人民币37588.5元。

本院认为，被告人贾xx等人违反国家药品管理法规，未经许可非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，二人行为均构成非法经营罪。

3、被定性为食品（含保健食品），构成生产、销售有毒、有害食品罪或诈骗罪、虚假广告罪

以“药食同源”为成分的雾化产品若作为食品，由于含有《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》名单内的物质，通常属于保健食品，作为保健食品，如果被检测出添加了非食品原料，尤其是含有国家禁止添加的原料成分，进而有损人体健康，那就涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪。

如（2023）桂0405刑初165号，被告人肖某在未查验供货者许可证和食品合格证明等文件、不能提供销售的相关食品来源的情况下，即于2021年9月27日至2023年7月间，在其店内对外销售“金xx””“黄金xx”等共计22种产品，销售所得共计83895元。

经xx市检验检测中心检验，查获的22种产品均检出有西地那非等成分。本院认为，被告人某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯刑律，构成销售有毒、有害食品罪。

同时，以“药食同源”为成分的雾化产品作为食品尤其是保健食品销售时，如果存在虚构成分、虚构功效或者，将普通食品以保健品、药品的功效宣传，或者是存在宣传其成分或功效的情形，那么就存在诈骗罪或虚假广告罪的风险。

如（2024）鲁15刑终102号，被告人朱某在xx区**室，招聘王某贞等人在抖音、快手和微信上，冒充患者、患者家属、呼吸科老师、肺病调理主任、上海市呼吸病研究所工作人员等不同身份。

通过顺丰快递、德邦快递发货对外销售名为“xx风方”“润xx慷”的两款廉价方便食品，并谎称可以治疗间质性肺病、肺气肿、肺心病、慢阻肺、肺大泡、哮喘、支扩等多种肺部疾病，谎称“xx风方”可以治疗脑梗、偏瘫、脑出血等多种心脑血管疾病，骗取全国各地众多被害人。

本院认为，上诉人朱某、原审被告人王某贞在网络上虚构事实、隐瞒真相，通过销售产品骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪.

再如，（2023）赣10刑终63号，被告人李某x在网络上销售自行配制的各种茶饮料冲剂。为提高销售量，李某忠在网络上打虚假广告，谎称其系中医专家等身份，称其配制的“茶饮料冲剂”具有治疗**、高血压、糖尿病等各种疑难杂症的效果。

为进一步拓宽销售渠道，2022年3月，李某忠又在某某医药市场杂志及微信公众号等处打虚假广告，大肆宣传自己配制的“中药粉剂”可以治疗各种疑难杂症。

本院认为，上诉人李某忠为了扩大药食同源饮料的销量，先后在“药品xx网”等网站”实施虚假广告，将中药茶宣传为特效中药，欺骗消费者购买药食同源饮料其行为构成虚假广告罪。

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