被打还手是互殴还是正当防卫？

被打还手是互殴还是正当防卫？

所谓正当防卫是指行为人为了使本人或者他人的人身、财产免受不法侵害而被迫实施的必要的防卫行为，其目的是为了制止他人的不法侵害，保护自己或者他人免受不法侵害。行为人在实施正当防卫时，必须是不法侵害行为正在进行之时，或者不法侵害虽未正在进行，但是行为人面临着不法侵害的紧迫而又现实的危险。如果不法侵害人的不法侵害行为尚未开始或者已经结束，且被侵害人已经不具有继续遭受不法侵害的现实危险的，行为人不得实施所谓的防卫行为。

而互殴行为是斗殴的当事人各方互相实施的不法伤害行为。互殴行为人双方主观方面不具有防卫的故意，而具有伤害对方的故意，即明知其伤害行为可能对对方造成人身伤害而依然为之，追求或者放任损害后果的发生。至于互殴行为是哪一方引起的，究竟是谁先动手，哪一方过错更大只对互殴者的行为严重程度及所负的相应的法律责任的大小产生影响，与行为人互殴行为是否成立无关。

行为人被打后还手究竟是互殴行为还是正当防卫行为应当从以下两个方面进行审查：

首先，审查行为人是否正在遭受不法侵害或者处于遭受不法侵害的危险之中。如果行为人正在遭受现实的不法侵害或者虽暂时没有遭受现实的不法侵害，但是有证据证实行为人有遭受紧迫的现实的不法侵害的危险的，行为人还手伤害不法侵害人的行为是为了制止不法侵害，保护自己免受不法侵害，其还手行为就不是互殴，而应当认定为正当防卫。

比如最近网络流传的山东淄博某饭店女老板正当防卫案，三名醉酒男子在饭店滋事，老板劝说，醉酒男子非但不听劝说，反而对女老板大打出手，三次将女老板打翻在地，女老板被迫反击，拿起酒瓶将其中一名施暴者的头打破。在该案件中，女老板正在遭受三名醉酒男子的暴力侵害，女老板拿起酒瓶反击的目的是为了制止施暴人的暴力侵害，保护自己的人身安全而采取的必要的防卫行为，属于正当防卫行为，即使对施暴人造成了一定的伤害，也无需承担法律责任。那种无视女老板遭受严重暴力伤害的事实，认为女老板还手便信口雌黄认为是互殴的说法是严重错误的，混淆了正当防卫和故意伤害的界限，扼杀了社会正义，属于机械式执法，应当严厉谴责并予以纠正。

其次，审查行为人主观方面究竟是正当防卫的故意还是互殴的故意。如果行为人还手是为了保护自己免受不法侵害，是为了制止不法侵害行为的，则其具有正当防卫的故意，属于正当防卫。反之，如果不法侵害已经结束，行为人也没有遭受不法侵害的现实危险的，行为人的还手行为就不是为了保护自己，不是为了制止不法侵害，不具有正当防卫的主观故意，不属于正当防卫。在这种情况下，即使不法侵害人的不法侵害在先，但是鉴于其不法侵害行为已经结束，行为人已经不具有遭受不法侵害的现实危险，其正确做法是立即报警，向警察求助，也可以协同周边群众将不法侵害者扭送司法机关依法处理。如果行为人没有这么做，而是选择打回去，对不法侵害者造成伤害，其根本原因是遭受了不法侵害，现在要打回去，让不法侵害者付出代价，这显然不是为了制止不法侵害的防卫行为，更具有伤害对方的故意，其和不法侵害人的互相伤害的行为就属于互殴，而不是正当防卫。

其三，在司法实务中，很多遭受不法侵害的行为人被打后还手的理由不是为了制止不法侵害，而是称对方率先动手，对方有错在先。对方有错在先，对方先动手不是排除互殴行为的理由，也不是认定正当防卫的理由，但属于认定双方法律责任大小的一个考虑因素。如果对方有错在先，对方先动手的，行为人事后后还手的，可以对行为人从轻减轻处罚或者免除处罚，但是不能由此得出行为人事后还手的行为属于正当防卫，不属于互殴的结论。