来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-12-20
金牙大状论坛丨有效辩护专题：
谈刑事有效辩护
上海东杰律师事务所 孙云康
何谓刑事有效辩护，法律上没有明确的概念，有学者认为：辩护人有效辩护与否，不能以法院判决的最终结果为评判标准，而要观察律师是否尽职尽责履行辩护人的义务，后者是判断辩护人是否有效辩护的标准。假如律师提供的辩护活动流于形式或者缺乏实质价值，这种辩护不能认为属于有效的辩护。美国的刑事司法制度中，有效辩护和无效辩护并非相互对应的关系，无效辩护指律师的辩护行为存在明显缺陷，并对辩护结果产生不利，而律师没有履行职责，存在辩护不足，并不必然属于无效辩护，还需要对辩护造成严重的消极影响，律师作无效辩护的，法院可作为撤销原裁判的理由。
我国刑事诉讼法第三十五条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”可见，辩护人法定职责是依法据实依理行使辩护权，影响裁判者对案件事实的认定与裁决结果，但无法对裁决起决定作用。以辩护输赢胜负认定辩护有效与否，缺乏法律根据，也不科学。近年来，各地司法机关纠正冤案时有报道，某些错误裁判案件中，辩护律师曾提出对被告人有利辩护意见，未被法院采纳，律师尽责尽力，认为律师无效辩护是不公允的。
根据刑诉法，律师从侦查阶段开始，可以担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，履行辩护职责，律师享有各项法定诉讼权利，尤其在审判为中心的刑事审判方式改革下，庭审的实质化得到加强，律师实践有效辩护有了制度保证。辩护制度完善及辩护人诉讼权利的保障，绝非华而无实“面子工程”，而基于维护犯罪嫌疑人、被告人合法诉讼权益，保障律师有效辩护目的，最终服务于惩治犯罪和保障人权的诉讼目的。
笔者以为：律师有效辩护需要内外两方面保障和完善。外在因素为法律制度、辩护规范，内在要求在辩护人专业素养，工作态度，职业操守。任何一个环节出了问题，不可能真正做到有效辩护。
一、有效辩护的制度规范
1.有效辩护的制度保障
犯罪嫌疑人、被告人有获得律师帮助的权利，是国际刑事司法准则规定的基本权利，我国刑事诉讼法规定被告人有权获得辩护。但在实践中，除了法定必须有辩护人的案件外，其他案件中，律师辩护率不高，主要有两方面原因，一是犯罪嫌疑人、被告人聘请律师辩护的权利意识差；再有是经济因素，当事人承担不起律师费。没有律师辩护，司法公正难以保障。针对刑事案件辩护率不高难题，近年来，国家从制度层面上作了一些探索，2016年12月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》出台，该办法第五条规定：“办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚。法律援助机构可以根据人民法院、看守所实际工作需要，通过设立法律援助工作站派驻值班律师、及时安排值班律师等形式提供法律帮助。人民法院、看守所应当为值班律师开展工作提供便利工作场所和必要办公设施，简化会见程序、保障值班律师依法履行职责。犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，没有辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知值班律师为其提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。人民法院、人民检察院、公安机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利。符合应当通知辩护条件的，依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”
上述办法在全国十八个重要城市试行两年，亮点在于确立了值班律师制度：对于犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，自身不符合法院通知辩护条件的，值班律师应当为其提供法律帮助。尽管值班律师不承担辩护律师角色，但承担法律帮助功能，类似于1996施行的刑事诉讼法中律师在侦查阶段的定位。
另外一个重要进步在，2017年10月，最高人民法院和司法部联合出台《最高人民法院、司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，确立律师参与刑事辩护的制度保障，办法第二条规定：“适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护，适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。在法律援助机构指派的律师或者被告人委托的律师为被告人提供辩护前，被告人及其近亲属可以提出法律帮助请求，人民法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。”第十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院未履行通知辩护职责，导致辩护人在审判期间未获得律师辩护的，应当认定符合刑事诉讼法第二百二十七条第三项规定的情形，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第十二条规定：“人民法院未履行通知辩护职责，或者法律援助机构未履行指派律师等职责，导致被告人审判期间未获得律师辩护的，依法追究有关人员责任。该办法在全国八个省、直辖市试点一年。”
国家保障被告人辩护权从法定情形下的通知辩护，到速裁程序下的值班律师法律帮助，再到简易程序、速裁程序中的值班律师法律帮助，以及普通程序、审监程序中的法律援助辩护。被告人获得律师辩护保障进一步完善。假如上述两个办法能够在司法实践中执行并推广，对保障被告人辩护权作用很大，将从制度层面扭转刑事辩护率低的积弊。
2.有效辩护的司法环境保障
司法环境保障，涉及辩护律师执业权利保障，确保辩护人各项诉讼权利的正当行使，使其成为控辩审三角诉讼关系中不可或缺一环，尊重辩护、保障辩护，制裁侵害辩护人合法权益的行为。目前，辩护律师依法行使纸面上的辩护权利仍面临困难，有的办案机关不尊重律师辩护意见，不接待律师意见表达，不回应律师诉求，错案得不到及时纠正。笔者办理的方某某寻衅滋事案中，刑事拘留期间，律师向公安机关提供犯罪嫌疑人无罪法律意见书及证据材料，公安机关不理不睬，仍然提请逮捕该犯罪嫌疑人，错误拘押行为，直到检方做出不批准逮捕决定才予纠正。有的检察院、法院不尊重律师证据调查申请权、证人出庭作证申请权等正当诉讼权利，对律师履职行为不答复不回应。因此，需要进一步保障辩护律师依法享有的诉讼权利，保障辩护律师的知情权，陈述权、调查取证权，辩护辩论权、申请权、申诉权等权利。同时完善辩护权行使过程中受不法阻碍情形下的司法救济机制。辩护律师审前程序中受到不法阻碍的，有权向检察机关寻求司法救济途径，但司法现实中，由于检察机关承担刑事追诉职能，并不能有效解决辩护人合法权益受侵害的维权救济。
为解决律师维权难，2017年4月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、中华全国律师协会关于建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制的通知》出台，《通知》针对律师执业权利维护保障中存在的突出问题，意图建立健全维护律师执业权利快速联动处置机制，加强沟通协调，确保律师执业权利受到侵犯后第一时间受理、第一时间调查、第一时间处理、第一时间反馈，切实提高维护律师执业权利的及时性和有效性，保障律师依法执业。
3.有效辩护的执业规范完善
有效辩护的执业规范事关刑事辩护行业规范设计和提升，对于有效辩护具有重要的影响。根据现行法律，凡是执业律师都能接受刑事委托人委托，担任辩护人，并没有专业培训及刑事辩护实践的要求，刚执业律师接受委托担任辩护人情形比比皆是，民商事诉讼律师担纲刑事辩护角色也不新奇，与此相对，公诉人和法官需要多年实践和培训考核方能担任。履行有效刑事辩护职能，仅有书本知识储备远远不够，实践经验不足的辩护人，很难把控复杂多变的诉讼局面，辩护经验欠缺，很难胜任重大复杂案件的庭审，无法维护当事人合法权益。刑事辩护事关当事人生命自由尊严得失和人权维护，相比民事诉讼，辩护人应具备更高执业素养。
刑事辩护责任重大，使命光荣，现实状况是，将刑辩业务作为专业方向的律师不多，“万金油”律师担任辩护人多见，此乃先天不足因素，离开刑事律师专业化谈有效辩护，无法解决实际问题。建议有关方面考虑以立法方式确定辩护律师准入条件，对执业时间，专业知识技能、教育培训等做出明确要求。律师协会应制定刑事案件办理操作具体规范，指导律师参与刑事诉讼，改变刑辩律师整体素质不高，相对检察官、法官力量薄弱的窘境。《最高人民法院、司法部关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》提出“有条件的地方可以建立刑事辩护律师库，为开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作提供支持。”，进入刑事辩护律师库应该具备一定条件，可说是刑事律师门槛规范依据。
二、律师敬业精神与有效辩护
有专家认为：基于有效辩护的理念，法律或者律师行业规范应当确立最基本的辩护质量标准，并为律师辩护活动确立一种质量控制体系。通过加强辩护律师行业管理，妥善解决无效辩护或者辩护质量不高等问题。同时，对于因无效辩护而影响公正审判的情形，有必要为被告人提供相应的法律救济。
有效辩护是追求当事人诉讼利益最优化的实现手段，在此共识下派生出有效辩护的不同解读，假如辩护目的并非为争取当事人诉讼利益，也就不可能关注辩护有效与否，只是浮光掠影，履行程序功能，走过场罢了，或者是哗众取宠，缺少客观务实，辩护观点不可能被采纳。无论法律规定还是当事人聘请辩护人目的，都为当事人争取最大诉讼利益的目的。
在如何实践有效辩护的问题上，辩护人认知有时并不相同。举例而言，检方起诉被告人犯故意杀人罪，辩方认为案件定性不对，应该认定故意伤害罪，被告人有自首情节，但证据不充分，需要律师调查取证。此状况下，律师辩护方案设计上，存在有效辩护价值判断，假如辩护人仅专注案件定性分歧相关辩护观点阐明，不去搜集被告人自首情节的证据材料，将失去法定从轻减轻情节的采纳机会，最终改变罪名辩护目标没达成，未能有效辩护。
笔者认为：辩护实务中，有效辩护应掌握以下原则：
1.依法务实据理。刑事辩护应立足在案证据事实，对照法律规定，详察细究侦查罪名、公诉机关起诉罪名，审判机关裁判罪名是否具有确实充分之理由和依据。中国是成文法国家，犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪，构成何罪名需要对照刑法条文犯罪构成加以认定。辩护律师基本职业素养是证据意识、法律意识，两者蕴含复杂的法律理论和司法实践能力，需要辩护人通晓刑事诉讼证据理论和诉讼运用，刑事立案侦查起诉审判以犯罪证据为基本单元，辩护人辩护同样以罪行有无、轻重，刑罚轻、减、免所涉证据为意见根基。民事诉讼中，当事人双方一般都会举证证明己方主张，被告还有权反诉。刑事辩护基于侦查、公诉机关在案证据材料寻找并提出辩护策略，律师调查收集证据材料情况并非每案存在，从攻守态势观察，辩护人“找毛病”防守为原则，兼具进攻，防守是指从侦查、公诉机关认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪、罪行轻重证据材料探究事实不清、证据不足或指控罪名无法成立的事实依据和法律根据，逼迫“进攻者”知难而退（撤销刑事立案，撤回起诉、不起诉）或减轻惩罚力度（重罪变轻罪，减少罪名，从轻减轻免除刑事处罚），但要达成有效辩护效果，某些案件中，律师辅助攻击策略不可缺少，某些公诉案件中，办案机关可能存在有意无意少提供或不提供有利于犯罪嫌疑人、被告人证据材料的情况，为达有效辩护目的，辩护人需要善用调查取证权，将对被告人有利证据提供给法庭，影响法官对案件事实的心证和裁判结果。笔者辩护案件中，多起不批捕，不起诉、从轻处罚的成功经验在善于勇于取证，有些属无罪证据材料，有些为自首情节等从轻处罚证据材料，无一例外是客观存在的事实，但办案机关出于各种原因不提供检方或法院，如辩护人过度“自我保护”，思维停留在律师同行遭遇打压的阴影中，刑事辩护一律不调查不取证，无法有效制约公权，纠正错案公诉，有效辩护无从实现。
2.因案施策方式。有效辩护需要辩护人全面严谨斟酌案情，对个案无罪辩还是有罪辩，未吃透案情，精研证据，对照法律，辩护人不可轻动，否则“轰动效应”有了，客观上是对当事人不负责任，可能招致法官反感，不利于当事人。有的辩护人不熟悉案情，不从在案证据出发，随意无罪辩护，除取悦当事人及旁听者，没有任何正效应。是否无罪辩护问题上，辩护人应有对案件走向通盘把控能力，有时明知无罪裁决希望渺茫，但若抓到犯罪证据瑕疵，及合理怀疑，猛打公诉证据不足之弱项，达到从轻量刑结果，不失为有效辩护行为。对并非“理直气壮”的公诉案件的无罪辩护，辩护人不仅需要具备良好的专业能力，还要具有和当事人良好的沟通能力，抗压能力及风险管控能力。笔者数年前辩护的上海船厂忻某某贪污受贿案很好地诠释了数种辩护能力结合，涉及无罪辩护策略下，如何实践为当事人争取最大诉讼利益。检方起诉被告人采取虚报冒领手段贪污公款三十余万，利用职权在退休后收受他人钱财数万，根据当时的量刑标准，两罪并罚，量刑当在十年以上。
研究证据材料发现，检方起诉被告人贪污公款三十余万，存在无法自圆其说的矛盾。首先，被告人没有冒领公款占为己有的犯罪故意，实际情况是，业务单位经办人向被告人索取好处费不成，设计出被告人单位按正常租金水平通过第三方公司走账提款，从而攫取好处费的方式，被告人单位支付第三方公司款项被提取后，一部分作为业务单位租金，一部分作为业务单位经办人好处费（贿赂款），剩余的用于被告人单位部门小金库。起诉书认定贪污三十多万元由好处费和小金库两部分组成，理由是租金数额不实，被告人虚报冒领贪污公款。在案证据证实业务单位经办人多人收取好处费，有人被法院以非国家工作人员受贿罪判处刑罚。对于小金库部分，经辩护人调查，小金库账目已销毁，无法查实，多人承认领取过被告人发放的费用，证人赵某某认为被告人行为并未侵害本单位利益，而是业务单位工作人员出于私利，截留原本应该交付单位的租金，索取好处费，侵害该公司的经济利益。
辩护人认为：将行贿款及小金库款项认定为被告人贪污款是错误的，被告人所谓贪污的直接目的因他人索贿及单位小集体利益，个人没有占有公款的动机和目的。而被告人为单位利益行贿他人，属于单位行贿，并非为谋取不正当利益，被告人行贿行为无法入罪。对于归入小金库款项中，众人分得款项，但无法查证被告人占有数额，认定被告人贪污归入小金库款项事实不清，难以认定。
结合本案实际，辩护人对贪污罪指控决定采取事实不清、证据不足无罪辩护。庭审前，承办法官在不了解案情的情况下，曾提醒辩护人无罪辩对被告人不利益，也可以视作向辩护人施加压力。经与被告人及家属多次沟通，同意律师无罪辩策略，而有罪辩反而不利于被告人利益的保障。本案存在被告人行贿犯罪事实被生效判决书证实的证据材料，公诉机关无法回避的硬伤。此外，经辩护人艰苦的调查取证，被告人具有自首的情节，审查起诉阶段，辩护人在法律意见书中提出涉及该问题，公诉人不予理会，未予认定，辩护人能感觉到办案机关对被告人权益的漠视。对贪污罪指控，假如辩护人不立足攻，而是有罪从轻辩，被告人的前景是非常黯淡的。庭审效果证明，辩护人对贪污罪指控无罪辩护策略是很成功的。庭后，审判长和辩护人沟通，承认贪污罪指控存在无法逾越的事实障碍，尤其是被告人行贿事实被法院生效裁判认定的前提下。最终，法院采纳辩护人有关被告人自首情节成立、减轻处罚观点，全盘照收起诉书指控事实和罪名，但量刑从宽“和谐”判决方式，当事人认可，没有上诉。原本十年以上刑期的案件，经过辩护人有效辩护实践过程，被告人执行刑罚有期徒刑六年，实现了当事人诉讼利益的最大化。