来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-07-01
法律风险防范及危机化解──现实中国经济运作的法律应对中山大学的演讲
王思鲁：广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师
【金玉良言】 在制度设置上重在预防，且不能脱离实际。不要灾难来临时还浑然不知、不知所措;不要矫枉过正、适得其反。基于中国国情，在经济运作中深度介入法律过程，原则性与灵活性相结合、法治化和人性化相结合的处理会收到更好的效果。风险防范必须跳出法律看法律，考虑心理学因素，作出人性化处理，注重刑事风险防范和知识产权保护。用动态性、前瞻性的眼光看待经济运作的未来，与时俱进。
【金玉良言】 用适合的法律专才适时地深度介入重大决策及经营活动，力求避免争议的产生。事前法律介入，的确需要一些成本支出，但从长远来看，利远大于失。风险防范机制的设置主要是为了避免纠纷的产生。
【金玉良言】 “企业应与外部法律专才成为情人”，防范法律风险的第三个关键是里应外合，优势互补。经济运作中必须配备附属法律顾问甚至机构来处理日常法律事务;重大决策、制度变革、经营运作、重大纠纷化解、人员培训都必须由法律专才组成黄金拍档、分工合作，以最小的成本支出，使企业锦上添花、防患于未然甚至雪中送炭。
主讲人：金牙大状律师网负责人、法学硕士 王思鲁
主持人(蒋江敏：新快报总编室主任)：市场经济下，企业面临的陷阱也越来越多，在众多的陷阱里，主要有两个陷阱：一个是犯法的陷阱，可能造成你坐牢或者杀身之祸;第二是风险的陷阱，签坏一个合同，随便给人作一个担保，可能就使一个好端端的企业毁于一旦。如何避免这两个陷阱也成为企业时刻都要考虑的问题。
本期沙龙邀请到了在法律界打拼多年的两位高层精英人士，中山大学法学院副院长、博士生导师教授及以重大疑难经济、毒品犯罪的刑事辩护成名，曾办理“中国民告官第一案”的著名律师王思鲁，与大家一起分享他们多年来为企业提供法律服务的宝贵经验和教训，并剖析常见经济陷阱及规避之道!
刚刚教授给大家讲了由于中国特定的国情，企业处理法律问题首选是“私力救济”，不到万不得已，不要寻求“公力救济”。再下来，我们诚邀著名律先生给大家具体设计一个切实可行的经济运作法律问题处理方案。大家鼓掌!
开场白：这是中国高校最成熟、最具影响力的管理沙龙，这是在承载着中大百年辉煌历史的小礼堂隆重推出的盛会，这又是我读了七年书的母校，我十分高兴在这个我人生起点的圣地与广东企业界高层的朋友们一起学习、一起交流。
我知道，这是一场轰动性的，引起广泛关注的高层次的对话，我绝不能浪费大家宝贵的时间跟大家谈一些表层，又或者能随便找到的东西，我没有任何理由不把我在办理各类法律事务中对现实中国最深层的透视、最具价值的总结拿出来跟大家一起讨论吧?
但是，对大家来讲，法律的确不是最重要的，最重要的是设立怎样的公司、选择推出怎样的产品、提供怎样的服务或如何的营销等等经营本身的事情。法律在公司里永远不是主角，而只能唱配角戏，只能起保驾护航的作用，但是它却是必不可少、极其重要的配角。法律的重要性并不当然地要求企业家多上几堂法律课，又或者掌握越多的法律知识越好。在中国走向市场、与国际接轨的时代进程中，企业家无疑是内在的推动力，起到中流砥柱的作用，是当之无愧的时代精英。我们有充分的理由相信，凭籍你们的悟性和智慧，经过一段时间的学习，肯定会成为法律应用的顶尖高手。问题是，到时你就可能要改行做律师了，就可能抢我饭碗了;对大家来说，时间就是金钱，那样学习，成本支出也实在太高;况且，人的精力有限，系统掌握专业的法律知识的确很不现实。
那么，对于长期浸润在商海的各路精英，法律到底有什么作用?如何应对法律?很多法律书、很多法律界人士都从不同角度讲到法律的重要性。多年的中国律师生涯使我深刻感受到，就经营决策人及经营管理人这些高层管理人士而言，重要的是二点：其一，给法律准确定位：法律是贯穿经营活动始终的一种重要辅助性工具，法律人是企业家所统揽的棋局中不可或缺的将军。其二，了解什么样的经济运作需要法律介入，需要何种法律、何种法律人才及如何介入。换言之，懂得如何对待法律和如何选择、使用法律人才为经营保驾护航。具体到实际运作中，由法律专才深度介入经营管理，规范各项制度，特别是创建卓有成效的风险防范机制，全程追踪重大决策等经济活动。
总而言之，就经营决策人、经营管理人而言，核心无疑是：如何使用法律人才以及如何选择、采用卓有成效而又降低成本的法律应对方案。用最通俗的话来讲，我所说的法律应对方案包括两个方面：一是如何做好法律风险防范，将法律风险降到最低;二是在出现纠纷时，如何切实有效地化解危机。当然，这都以最少的成本支出为前提。经济运作应考虑效益和安全两大因素，即如何在现行制度框架下安全地实现利润增值，繁荣市场经济。
今天，我就与大家来共同讨论如何防范风险，希望能得出一个切实可行的法律应对方法。
我们可以分三个主题来讲：
1、经济运作中的法律风险及化解办法。
2、经济运作的法律应对误区，即经营决策人、经营管理人在运用法律决策和用人处理法律问题上的误区。
3、经济运作的法律应对方法。
现在，我们来讨论第一个问题：经济运作中的法律风险及其化解方法。它的具体内容属于法律实际应用人员思考的问题，对于经营决策人、经营管理人，只需要宏观把握。而宏观了解的目的就是对法律应对的正确决策及适合的法律人才的使用。
首先看看经济纠纷的类型，有经济合同纠纷、劳动纠纷、公司破产纠纷、知识产权纠纷、金融纠纷、期货纠纷、涉外经济纠纷、不正当竞争纠纷、消费者权益纠纷等等。
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经济运作中风险可分三类：
刑事风险：在经济运作中常出现合同诈骗、非法吸收公众存款、职务侵占、行贿、虚报注册资本等。尤其容易陷入可判死刑的集资诈骗罪。经济运作中往往会出现“当时认为没事，过后却因此惹上罪行”的情况。刑事风险关系到人的自由，甚至生命，往往也涉及到财产，比起民事、一般经济纠纷，无疑是最大、最恐怖的风险，而它又是经常发生的风险，可它却常常被严重忽视。
经济风险：如在诚信残缺、知识产权被严重忽视的情况下，员工跳槽带走商业秘密令企业老板大为苦恼;中国的司法执行制度问题。
行政风险：如1994年国家对金融宏观调控时，不少企业因此受到严重的挫折。包括法律因素的、非法律因素的。
面临这些风险，有哪些化解的方法呢?
对各种可能出现的危险要防患于未然，构建风险防范机制自然是最好的化解方法。一旦出现官司，很可能就得不偿失，打官司其实无赢家!如陈X洪状告佛山经委行政侵权索赔1.6亿元人民币的“中国民告官第一案”。该案充分反映出中国司法现状中的问题：行政干预过强、审判制度的缺陷、法院风气的败坏、法官的素质低劣等。
力求防范是降低成本支出的方法，但现实终归要去正视：伤心总是难免的，涉足商战，争议亦即纠纷，无可避免。出现纠纷，解决的方法则有：协商与调解;仲裁;提起经济、民事诉讼;提起行政诉讼与行政复议;进行刑事控告。这几种为主动发起。被动发动则有被动成为民事被告、行政被告及刑事被告三种。其中协商的解决方式是成本最低的私力救济方式。
第二个问题是：经济运作的法律应对误区，即经营决策人、经营管理人在运用法律决策和用人处理法律问题上的误区。
什么时候用、怎样使用法律及法律人才，用什么法律、具体用什么法律人才等等都涉及经济运作的成本，特别是，弃而不用、用之不及时、用之不当，都很可能牵一发而动全局，甚至全盘皆输，招致灭顶之灾。
下面列举一下常见的四大误区：
误区一，不重防范，亡羊补牢。很多经营者在经济运作还没有出现法律问题的时候都不会长期聘用法律顾问，待出了问题时，才匆匆忙忙地去找律师，这明显不是明智之举，防患于未然无疑是更好的选择。而实际上，经济运作中的大多数法律风险是完全可以防范的。比如，商业秘密的保密规定和竞业禁止规定。防止商业秘密泄露的最好办法就是在员工手册、保密协议中规定好有关商业秘密的内容，比如明确哪些是商业秘密，不能泄露，违反规定泄露秘密的员工应当承担的责任，比如赔偿公司多少违约金。这种做法主要是想对员工起到强大的震慑作用。另外，即使员工侵权，也能够在秘密被泄露之后使企业得到有效的补偿。竞业禁止规定是指企业与员工约定，在员工离开该企业之后的几年内，不得在相同行业任职，这种情况下，企业必须对作出此种竞业禁止承诺的员工给予相应的补偿。
误区二，制度设置，矫枉过正。 太过法治化会影响交易的效率。比如，美国是律师治国，律师起草的合同一般都过于保护单方利益，另一方便不愿意签约。或者是合同条款繁多，令双方都看得头皮发麻，也不愿签合同。中国的现实是，法官在审查一份合同时，如果发现合同是经律师之手修改或撰写，一旦合同的条款处于模棱两可的状态，通常情况下，法官会倾向保护没有聘请律师起草合同的一方。原因之一在于保护弱势群体;之二则是中国法官对律师的偏见。因此，依照我个人的意见，企业在起草合同的时候(除了涉外合同)尽量不要使用法律术语。当然，前提是能够将合同条款表述得清楚、明确。
误区三,事无巨细，亲自上马。老板都日理万机，主要应是管人，而不应将主要精力放在管事上。作为经营决策人、经营管理人不能事无巨细，什么都亲自上马，否则，有时会吃力不讨好，捡了芝麻却丢了西瓜。不要指望自己成为法律人，你是企业家，是经济运营中的高手，但不一定是法律高手。对于法条，小学三年级的学生都会读，但正确的理解却很不容易。比如，刑法中的运输毒品罪的法定概念是“行为人违反毒品管理制度，利用交通工具或以其他手段，运载、携带或托运毒品的行为”。对这一规定，不少司法工作人员都理解错误，认为只要在交通工具上查获毒品，就是运输毒品。事实上，这是大错特错的，在交通工具上查获毒品，并非一定是运毒，还存在两种可能：一是毒品可能是吸毒者用来自用，而这仅是普通的违法，对吸毒者不能判刑，只能强制戒毒;二是查获的毒品量较大，但它的来源、去向不清，这种情况则只能构成非法持有毒品罪，该罪没有配置死刑，而运输毒品罪则很可能要判死刑。在诉讼中，很多技巧问题如果处理不当就会导致败诉，即便能顺利解决纠纷，也不符合效益原则，不能达到理想效果。
误区四：急病发作，胡乱投医。许多经营者对危机的出现欠缺应有的预见，面临危机，临时抱佛脚。由于对法律知识的缺乏而又过于恐慌，聘请律师时又不加选择。我国目前的律师个人素质良莠不齐，选择一个好律师是在诉讼中获胜的一个重要环节。我们在处理法律事务时深深感到，如果在早期即有律师介入，大多纠纷都可避免，即便出现了纠纷，如果得到律师的恰当帮助，危机也大多都可被化解，或者将损失降到最低。
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最后一个问题是：适合的经济运作法律应对方法。这是本专题的逻辑结果。是我们要重点讲的问题。
专业的意见是：适合的经济运作法律应对方法应该是这样的，它符合中国国情、能以较低的成本支出获得较高的效益;能最大限度地在正常的经济运作中做好风险防范，令成功者锦上添花，使创业者防患于未然;能最大限度的在经营危机发生时，及时、有效化解，给失落者雪中送炭，将损失降到最低。这里所讲的方法是宏观的，即作为经营决策人、经营管理人，关键在于掌握如何用人和鉴别处理方式的优劣，所需掌握的是宏观上的处理方法，并不是方法实施的具体内容。方法的实施则是作为配角的法律专才的本职工作。这种方法又可以说是经营决策人、经营管理人应该掌握的法律应对的整体思路。有正确、整体的思路，再付之有效的行动，就找到了出路，就对经营起到有效的保驾护航作用，将风险率降到最低，将危机化解得最好。
在经济运作中，必须重视法律、法律人才的使用，投入该类成本，设计出卓有成效的应对方案。而在设计法律应对方案时，又必须考虑效益，只有以最小的成本支出取得最大的效益才是最佳的法律应对方案。这就有四大关键：
关键一，风险防范、实为上策。
由法律专才设置适合的可行的风险防范机制，给重大决策、经营活动出具适时、到位的法律意见，力求避免争议产生。
我国经营者偏重从是否擅长经济法的角度聘请律师作为法律顾问，给经营者从风险防范等角度提供法律帮助。我认为，应该借鉴欧美国家的做法，从刑事角度考虑。即重在结合现实，从刑事风险防范角度设计风险防范机制。
在制度设置上重在预防，且不能脱离实际。不要灾难来时还浑然不知、不知所措;不要矫枉过正、适得其反。基于中国国情，在经济运作中深度介入法律过程，原则性与灵活性相结合，法治化和人性化相结合的处理会收到更好的效果。风险防范必须跳出法律看法律，注重心理学因素，作出人性化处理，特别注重刑事风险防范和知识产权保护。用动态性的、前瞻性的眼光看待经济运作的未来，与时俱进。要知道，在转轨阶段的中国，有太多的带血玫瑰。由于社会在人治、法治多种因素影响下正在发生急极的变革，今日的安全很可能演变为明天的风险，君不见多少昔日的巨富、高官纷纷落马?
由适合的法律专才适时地深度介入重大决策及经营活动，力求避免争议的产生。事前法律介入，的确需要一些成本支出，但从长远来说，利远大于失。风险防范机制的设置主要是为避免纠纷。
律师令成功者锦上添花，使创业者防患于未然，给失落者雪中送炭，但雪中送炭，仍是在你埃寒冷之苦时，需要你出钱买来的炭，在雪中，律师踏雪而行。
关键二，掌握常识，培训员工。
经营决策人、经营管理人不必深入法律专业知识的学习，但是必须大体了解劳动法、合同法、知识产权法、刑法、环境保护法、金融法、公司法以及与相关业务有关的其它法律。如若不然，则会影响决策和用人判断。一个聪明的企业家，必然是一位善于运用法律、使用法律人的企业家。下面对不同法律部门需要进行列举。
A：刑法领域重点考虑以下几个问题：
了解常发的经济犯罪：非法吸收公众存款罪;集资诈骗罪;合同诈骗罪;职务侵占罪;行贿罪;知识产权犯罪;税收犯罪;生产、销售伪劣产品犯罪;公司犯罪;传销犯罪等。
分析经济犯罪成因;
经济犯罪风险防范;
经济犯罪危机化解。
B：合同法领域重点了解经济运作中涉及的各类合同。但有一点要注意，跟不同的签约方签订不同的合同，由于当事人的不同，要求运用心理学，考虑不同的心理因素;合同种类较多，实务中每个合同都有自己的特点，这就要求进行个性化处理。
C：人力资源法领域需要重点掌握以下几个问题：如何在符合中国国情的前提下，从保护经营者利益的角度，充分利用我国人力资源法规，做到以较少的成本支出获得较大的收益，进行有效的人力资源管理。在管理中，不得不考虑普遍存在于中国劳动者中的一个问题，那就是浮躁的心态。利润无疑是每个企业追求的目的，那么，如何解决追求企业利润与遵守法律之间的冲突则成为一个至关重要的问题。
D：知识产权法重点了解以下几个问题：知识产权得不到重视，法盲现象严重;法不责众现象;法律保护不力现象，如，商业秘密保护上，法院的判决相当的机械;如何运用残缺不备的知识产权法律制度来最大限度地维护经营者利益。目前最重要的还是在于防患于未然。
E：税收法领域需要重点了解的问题。
F：环境保护法领域需要重点了解的问题。
G：公司法领域需要重点了解的问题。
H：金融法领域需要重点了解的问题。
I：程序法、证据法领域需要重点了解的问题。
一位经济学家曾经不无忧虑地指出：20世纪的企业家所犯最多最致命的错误是腐败，而21世纪的企业家所犯最多最致命的错误将是泄密。
关键三，以和为贵，先礼后兵。中国传统有句话叫“以和为贵”，在这里主要是从法律问题的解决成本角度来讲的。用兵在万不得已中，但该用兵时，则要选精兵强将，瞄准对手死穴，发起闪电攻击，告你没商量。即使选择“告”，首选也是仲裁。打官司成本高，是万不得已的选择。我作过初步的统计，在我接手的经济纠纷中，有高达80%多的纠纷是通过协商或者发律师函(警告函)解决的。
关键四，里应外合，优势互补。经济运营中涉及的法律问题很广，内部法律人才应着重考虑其知识面以及责任心，要能安心工作，不一定要有律师牌，可以是有责任心的“万金油”式的法律工作者。外部则需要根据自身特点(企业发展状况和业务类型)选择相应的专业律师，有时需要律师团队。团队可以实现“资源共享、优势互补、协同作战、共创奇迹”，从近年来律师业务的操作来看，团队形式收费比选择单个律师要低。
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当然，人才的选择是双向的，所以一定要基于自身的发展阶段。另外，选择人才还要考虑稳定性和成本支出。
关于选择外部法律专才，其标准有：扎实的法律功底、完善的知识结构、丰富的实践经验、开放的办案思维、高超的论辩技巧以及挑战强权的无畏精神。
如何判断律师是否符合上述标准?如遇大的问题，为保险起见，还是寻找以经典辩例打造品牌，用满腔热血推动法治的实战派、综合型优秀律师。我所说的“优秀”并非指“有派头”，“有钱”，“高学历”，甚至“有名”。当然，具体问题具体解决，因事而异。
人的精力是有限的，人的能力也是有限的，一个律师，能在法律各个分支，如刑事、民事、经济、行政、证券、海事海商、知识产权、涉外法律等方向中，擅长二至三方面的业务，已经是难得的“奇才”。如果标榜自己样样精通，那只是招揽案源的手段，而实质为“万金油”律师。
律师实务是一项实操性相当强的工作，专业功底自然很重要，但对社会了解的深度与广度以及人际沟通能力也重要，并且法学教育、研究与实务又有很大的差别，因此，一般而言，如果您的业务很专业，最好聘请相应的专职专业律师，而非法学教授。
聘请律师不要单纯看律师办过什么有名的案件，要知道，中国律师不同中国名医，名案落在普通水准，甚至低劣水准律师身上的情况的确很多，而中国名医往往是真的专医疑难杂症或动大手术。聘请律师关键要耐心地花些时间去了解律师的办案结果及过程，通过结果及过程来感悟律师的水准及风格。
一名好的法律顾问律师尽管不可能是“万金油”律师，而应有一至三方面的专长，但同时，一名好的法律顾问律师，应该是知识面较广，对经济运作有较深了解，对中国国情能深刻把握的综合型律师。法律服务中渗透着多种知识，而非仅仅是法律，法律仅仅是躯壳，如果没有血肉，怎么都活不起来。法律至上主义不要说在中国，就是在标榜法治的美国也是行不通的。特别在经济领域，在任何国家，“先学会做人，后做事”是经济合作首先要考虑的因素，特别是诚信问题更是需要重点考虑的因素中的重点。缺少这些，即使再规范的制度也无济于事。
基于国情，企业也不能完全依赖律师。一场诉讼就是一场战争，需要从多视角考虑，企业需要跟律师精诚合作，追求最佳效果。不能出了问题采取“一脚踢”的方式，我出钱，你搞定。律师不是孙悟空，无法万事通，或许什么也包不了。
举一个案例：福建泉州X村的一个村书记，每次开车经过当地的一个收费站时，由于有头面，很多情况下都被主动放行。可是突然有一次，公路局上路巡查时，要扣他的车。村书记的司机不肯配合，后矛盾激化，几个人与公路局的执法人员起了暴力冲突。后公诉机关以妨害公务罪起诉村书记等六人，当时，由于福建省地方保护主义十分严重，当地的舆论也都倒向公路局，没有人敢接这个案子。后来，当事人来广州，请我组成律师团接此案。经过分析研究，我们发现，实际上，公路局在行使收费权的时候是没有权力扣押车辆的。对于行政机关越权或者滥用权力的行为，公民可以不予执行或者不接受处罚。因此，村书记等人的行为是一种正当行为。我们除了运用通常的法律手段以外，还请到了《法制日报》等媒体来报道此案，并请了法学专家对该案作出了论证意见，也上书福建省政府向有关领导反映情况。为此案的公正解决作出了多方的努力。每一场诉讼，律师要调动各方面资源，才能使案件获得最终的胜利。打官司不单纯是一个法律问题，我们国家有自己特殊的国情，我们要在熟悉国家法律的前提下，跳出法律看法律，万变不离其宗(诉讼目标)，为了这个“宗”，可以采用万变的手段，包括一切合法、合理的手段，通过司法的和非司法的各种正当手段来实现司法公正。
时间过得真快，今天的演讲也要结束了。关于这个主题，我无法给大家一把解决个案的锁匙，我也知道我不可能给大家太多的法律知识，我唯一能给大家的是：希望大家从中受到一些启发，经过一些成熟的思考，将我所讲的内容升华。
最后，我们来归纳一下所讲的法律应对问题：它是一个宏观上的、针对经营决策人、管理人的法律应对方法，也就是下面四点：
1、掌握法律常识。主要是刑法、知识产权法、合同法、金融法、公司法、程序法、证据法、税法、劳动法。
2、运用法律规范制度，特别是创建适合的风险防范机制。
3、里应外合，优势互补。经济运作中必须配备附属法律顾问，甚至机构，来处理日常法律事务;重大决策、制度变革、经营运作、重大纠纷化解、人员培训必须由法律专才组成黄金拍档、分工合作，以最小的成本支出获得最大的收益，令成功者锦上添花，使创业者防患未然以及给失落者雪中送炭。
4、以和为贵，先礼后兵。
无论哪种法律事务，均应全程跟踪法律介入的过程，从多视角提供意见，才能获取活色生香、登峰造极的法律服务。
上述四点貌似简单，要做到，却并不容易。
结束语：广州作为中国商业意识最强，市场化程度最高的现代化都市，必将以“中国第一商都”的形象在国际大舞台上更加亮丽;珠三角作为中国改革开放最早、城乡一体化最成熟的地区，必将继续以务实的精神开放思维以稳定其中国经济排头兵的地位。我们热诚地期盼，恪守诚信，精通法律的中国律师在风雨中与你同航，为广州，乃至珠三角与国际接轨保好驾、护好航!
我们在这种特珠的场合以特殊的形式相识，我对你们是一见钟情，让我们的缘份从今天开始吧!衷心祝愿大家万事胜意!
多谢!(本文是笔者于应中教授经理研究会的邀请在中山大学小礼堂作专题演讲的完整版，相关媒体报道版参见本书姐妹篇：《胜者为王──与您分享如何赢在法庭》)