来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-06-28
内容简介:金牙大状论坛
主讲人：王思鲁 律师
开场白：重点讲现实中的活法，而非书本的“死法”……；我重点讲在现有制度环境中如何追求最出色的辩护，而很少涉及制度改革方面的内容……。具体包括：刑辩的意义、刑辩的现状以及如何追求最出色的辩护三部分。最后一部分是我要讲的重点。
刑辩的意义：
从三个角度讲：
刑事辩护就律师而言，最讲究专业水准、论辩技巧以及个人胆略，往往又是难度以及风险最大，付出劳动最多的律师业务，是律师综合素质得以全面展示的一种重要方式。律师业内有一句行话：最好的律师才能搞刑事辩护，刑事辩护是律师职业的最高境界。刑事辩护不仅是律师职业的起点，往往又是律师成名的摇篮。
刑事辩护就当事人而言，涉及到人的自由，乃至生命，往往也涉及到财产，是作为一个人，最基本、最重要的人权。涉嫌刑事，无疑是最令人恐怖的事情。辩护律师维护的就是这么一种人的合法权益，你说重要不重要？
刑事辩护就社会而言，是体现一国司法制度优劣、法治程度如何的一个重要标志，是一个国家刑事法治的价值取向的象征，是一个国家法治健全和人权保障的具体体现。
形辩的现状：
目前，刑事辩护存在“五最”：在刑事辩护、民事代理、行政代理三大诉讼中：
刑辩最难……。
刑辩率最低……。
刑辩收费最低……。
刑辩质量最差……。
刑辩风险最大……。
但是，这种局面正在各方的推动下急极变革：刑讯逼供遏制、看守所中立化、刑事证据立法等等……。
即使是在现有环境中，经验表明：越是这样的环境，就越需要高水平的辩护，可谓任重而道远……。高水平的辩护还是能获得较高的胜诉率，刑事辩护还是大有可为……。
追求最出色的辩护--成功辩护的五大要件：首先，必须避开职业陷阱，否则，全功尽弃。其次，需要有扎实的专业功底、开放的办案思维、高超的论辩技巧和无畏的时代精神。
首先，谈谈必须避开的职业陷井
一味冲锋陷阱却不注意有人放火烧屁股，有时会全功尽弃。追求最出色的辩护，让自己立于不败之地，得深娴我们所处这个特定时代职业上的各种陷阱。聪明的律师办理业务的时候，首先，是应该从最坏处着想。这是律师职业应具备的、与众不同的思维。这样才能令自己处于不败之地，从而实现最好的辩护。在转轨阶段的中国，刑事辩护存在五大风险：
A、来自司法机关的风险。
中国一大奇观：在法庭上作为控辩双方的一方--控方可以抓辩方……。
主要有：两大罪--律师伪证罪和行贿罪。特别是刑法第306条“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事z实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”规定的律师伪证罪。
B、来自司法行政机关的风险。
司法行政管理部门是律师的“娘家”啊！老娘怎么会对儿子有风险呢？虎毒不食子啊！……
司法行政管理部门与律师协会的权力与公信力问题……。
司法行政管理部门，在权力上，相较于公、检、法机关，是弱者地位，而相较于律师，是强者地位；司法行政干部，在个人素质上，相较于公、检、法干部，难分高低，而相较于律师明显逊色。司法行政干部在权力部门中是弱者，但是，他们又在缺乏权力约束的情况下，管理着一群高水平的“金领”人士，他们的心态是矛盾的，他们的心态严重影响了他们对律师的"管理"……。
C、来自当事人的风险。
当事人的特定身份，决定着律师必须跟一个复杂的群体打交道……。
律师劳动得不到官方及当事人的理解和承认，收费过低……。
对自己的人爱您没商量，对与自己无关的人或事，则事不关己，高高挂起。在转轨阶段的中国，人们往往是扭曲的亲情与极度的冷酷集中于一身。当事人期望值过高，“找你办事的时候是人，办完事的时候不是人”，过河拆桥……。
当事人是否满意不应该是衡量律师工作质量的标准。衡量律师工作质量的标准应该是看律师能否负责任地、专业地在现有制度环境下维护着当事人的权益。律师工作一是赚钱之需，二是法治社会制度设置之需。同样，民意亦不是法院判案要考虑的，法官的上司仅仅是法律。
D、来自地税部门的风险。
尽管税制多么的不合理，但他们重点地管着你……。
E、来自同行的风险。
在转轨阶段的中国，律师，很大程度上还是一个谋生的职业，谈不上怎么高尚。律师修养、水平参差不齐，生存的压力让他们"八仙过海，各显神通"……。不正当竞争问题……。
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追求最出色的辩护--成功辩护的其他四大要件：往前看，需要有扎实的专业功底、开放的办案思维、高超的论辩技巧和无畏的时代精神。现在，我们具体谈谈：
一、扎实的专业功底
可概括为六需要：
需要有广博的知识，这是由律师职业特点决定……。
需要有专业的知识，这也是由律师职业特点决定……。当然对中国刑法、刑事诉讼法，特别是刑事证据法有全面以及透彻的了解，关键是能从适用法律的角度进行活色生香的演绎。没有完善、专业的知识结构，就成了无源之水，就成了花架子，空中楼阁。临时抱佛脚，随便找几本书翻翻，很难搞出什么名堂。
学历仅仅是一种重要的经历，不能等同于能力。学历是走向社会，走向成功的一个重要手段，还不是证明能力的筹码。快餐教育盛行，不少大学生欠缺文化底蕴和专业素养，而又狂妄自大。
需要“喜欢”、“适合”从事律师职业……。
需要有端正的专业态度……。
需要有正确的研习思路……。
需要有打基础的耐性……。
二、开放的办案思维
律师业务的特殊性决定着必须有开放性的办案思维，才能有高质量的法律服务。律师服务是个很专业的工作，司法实务千变万化，涉及面很广，又要跟不同的案件以及形形色色的人打交道，没有开放的办案思维，任何人都可能办错事、办错案。
需要有自信心……。
需要有激情……。
需要有海纳百川的个性……。
成为一个好律师，应该怎么做？我有一个深刻的体会，就是要“四多”：多看，多走，多想，还要多讲。
从事律师职业需要自信，但不能自傲,而现实中律师有一个易犯的通病:自傲与自悲共集于一身。 “谦虚使人进步，骄傲使人落后”。
三、高超的论辩技巧
A、从总体而言，可从四个角度谈：
其一，律师水平可分三种类型：感觉型、机械型及专业型。
感觉型……。
机械型……。
专业型……。专业型的律师对法律既要有深切的透射，同时又要跳出法律看法律，打通文史哲，渗透法情理。最高水平的辩护是很少看到法条的，审理具体个案，除非很特殊的法律条款，一般情况下，法官都知道具体的条款的，问题的关键已不在于条款在哪里，而是对法条如何理解。高水平的辩护，已经是将法条融化在心中，胸有成竹，再采用最能敲动法官心灵的表述方式，更多时候是换位思考，考虑心理学的因素，针对不同的情况作出不同风格的辩护方式。类似古代武林人士，分乱套拳、套路拳及迷踪拳。迷踪拳游刃有余，进可攻退可守，超越套路，胜于套路。
其二、成功的辩护是辩护过程和辩护结果的和谐统一，水平可体现在两方面：一是能否以最快的速度将相关的证据、法律资料“一网打尽”，二是深刻地读解这些资料，将这些资料从有利于当事人的角度作出登峰造极，活色生香的演绎，转化成具备法理性、逻辑性、鉴赏性、鼓动性的语言或文字，让司法人员主动地采纳或被逼得不得不采纳。
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其三，从案件事实的角度，实体辩（李某案）、程序辩（许某案）及证据辩（马某案）。
其四，从辩护风格的角度，抗辩型（龚某案、雷某案）、求情型（周某案）、说理型（梁某案）及综合型（曾某案）。
证据辩（马某案）：
指控的” 海洛因案“的犯罪事实为：
，马文贤、张占才与马建国、马学明在华海大厦1310房密谋由马建国、马学明以每克85元的价格，将海洛因贩卖给马文贤、张占才。当日下午6时许，马文贤、祁建伟在南方大厦轮渡码头从马建国、马学明处交接得海洛因30块，并拿到梅园西路17号之一梅园阁601房匿藏。
关键辩护观点：
（1）本案缺乏关键物证、书证--鉴定结论一号箱毒品30块，明显系控方指控马学明、马建国贩卖的一宗毒品。祁建伟说在清点完“10500克海洛因”后，“按马文贤意思找了几个食品袋，装了几块后返回海珠饮食中心”，那么控方指控的海洛因从何而来？究竟存不存在海洛因？为何不作封存及签认？
马学明为控方指控的“一手货主”，与马建国、“陌生人”一起将此毒品交给马文贤，马文贤与祁建伟打开过海洛因之包装袋并又重新装放好匿藏于601房，那么，此物证上肯定有马文贤、祁建伟、马学明、马建国（或“陌生人”）的指纹。据马学明所讲，公安人员曾取其指纹及掌纹，可见，是在公安机关有意识作指纹同一性鉴定情况下，仍找不到毒品上有马学明等同案犯的指纹！指纹鉴定未发现马学明等任何人在“10500克海洛因”及其附着物上有指纹又说明什么？
为何贩卖高达892500元（，每克85元）海洛因给刚认识的人，愿意“先取货，等十来天后卖了再结算”呢？而连一张掩盖非法目的假合同和假欠条等书证都没有签署？
这海洛因经检验纯度仅为25. 4%，属低纯度海洛因（国际上公认的海洛因纯度最低标准为25%），这鉴定结论应是可靠的，但不能不令人怀疑：若这是马学明、马建国以每克85元贩卖给马文贤、张占才、祁建伟的海洛因，那么，这明显是次品，马文贤、张占才、祁建伟有钱赚吗？
非一手交钱一手交货，而是“十来天后结算”，马建国、马学明敢给次品给马文贤、张占才、祁建伟吗？若这不是马建国、马学明贩卖给马文贤、张占才、祁建伟的海洛因，那么，本案物证何在？无论是哪种可能，本案之物证、物证之签认、指纹同一性鉴定结论及书证根本上没有或无法确认。是司法工作人员马虎造成的？还是根本不存在贩毒之事？不管怎样，的确是证据不足。
（2）在缺乏关键物证、书证以及其他被告人均予否定的情况下，仅凭马文贤、张占才曾在刑讯逼供下所作前后和互相不一致的供述能定案吗？若是这样，岂不是用一个不确定的因素去证明另一个因素吗？退一步讲，即使马文贤、张占才所述作为证人证言都不能定案，更何况是作为本案的被告人供述呢？
（3）马学明到华海大厦1310房与“张占才、马文贤、马建国洽谈毒品交易”时，为何在服务台签下自己的真名而张占才、马文贤都懂得拒签或假签呢？这象是洽谈毒品交易吗？
（4）祁建伟第一次到广州，怎么可能对地名这么熟悉？怎么可能从两个人手上接提包？能看清楚提袋是“墨绿色的”，为什么看不清对方是不是马建国和马学明？
（5）公安对马学明住所进行搜查无发觉有任何毒品。恰恰相反：在公安于前往云南拘捕时，距马文贤、张占才被捕、马建国被捕已隔十余天，马学明若真是毒贩，肯定已知事发，而又为何不赶快逃跑和转移数额如此巨大的财物？更何况，从马学明家中拿到的现金、存款、集资款单据和首饰等不是搜出而是马学明妻子在明白公安来意后主动如数交出的，这不也正是无罪而表现出的坦然和对公安的信赖吗？
（6）这三十块共达的海洛因，马学明从何处怎样运来？坐飞机有可能吗？连毒品来源都未查清，又怎能算“事实清楚”？
求情型（周某案）……
说理型（梁某案）：
综合辩护观点：在本案中，被告人梁某在侦查、审查起诉阶段先后被讯问六次，其中两次作了有罪供述，四次作了无罪辩解，而今天当庭作了无罪辩解，并声言有罪供述为非法取供所致；被告人欧亚新自始至今均作无罪辩解，且庭审表明物证，特别是书证均无法肯定具体诈骗数额的存在。在这种情况下，我们明显不能肯定被害人说的是真的还是被告人所作无罪辩解是真的，我们也不能随意听信梁某的有罪供述还是无罪辩解，但我们国家已明确摒弃有罪推定，实行了无罪推定。从这原则出发，控方指控事实明显不清，证据不足。就本案而言存在多种可能性，不能排除合理的怀疑，根据《刑事诉讼法》第12条、第162条的规定的有罪无罪存在疑问时从无的原则，请求法院作出“证据不足，指控的犯罪不能成立”的判决。
B、从刑事追诉各阶段的法律服务而言，侦查、审查起诉、一审、二审及执行每阶段不同。
其一、在侦查阶段。会见、与侦查机关沟通、出具律师意见书及申请取保技巧。
其二、在审查起诉阶段。会见、阅卷、与检察机关沟通、出具律师意见书及调查技巧。
其三、在一审阶段。会见、庭辩、与审判机关沟通及调查技巧。
其四、在二审阶段。上诉、会见、与审判机关沟通及辩论技巧。
其五、在执行阶段。申诉、申请监外执行、申请减刑及申请假释等技巧。
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四、无畏的时代精神
刑事辩护需要有“我不入地狱，谁入地狱”的准备，在目前我们所始的环境，要有大无畏的时代精神。将职业作为生命的一部分，就会其乐无穷。
基本的职业道德是作为一个律师的底线……。找个好律师是上策，不找律师是中策，找个不好的律师是下策。
无畏的时代精神是特定时期追求最出色的辩护的必要条件……。97年到现在，已有五百多名律师被抓，其中不乏大牌律师。
谢某案：
我在接受XX走私犯罪侦查分局刑警李X、周X、董X、徐X、陈X等人的审讯时曾说过：“我就问朱泽新带什么东西，朱泽新回答我说是银纸（冰毒）”，“我想应该是毒品之类的东西”，“我已猜到是冰毒”，“对于我和大头生按三哥朱泽新的指示，去惠州帮三哥朱泽新带毒品回广州交给他这件事，我感到很后悔”，上述供述，成为一、二审法院认定我“明知是毒品而运输”的主要依据。然而，上述供述是在什么情况下作的？完全是在公安人员对我进行残无人道的刑讯逼供的情况下迫不得已而为之。至28日下午1时，上述公安人员连续六天六夜共计135个小时对我进行刑讯逼供、诱供，如：
晚10时，广州市第X看守所，警察李X说“讲点新鲜的给我们听听，好似毒品什么的。”我因一无所知，无法回答，于是刑逼开始，拳打脚踢，把我按在地上，用力踩双脚、大腿，逼迫我写上"交给朱泽新的晤似是“钱”，似是“毒品”的供词，我被打得叫救命，结果没一个人理会。有一个警察说：“我原来是这里（黄华路省厅X处预审）调过海关的，你睡过老虎床吗？要不要给你试一下，看你到时不死都会被人玩残，治好都没用，不管你知不知道，进得来这里没有谁不认，就可以走得出去的，这是黄华的杀人锏，最长一个捱了13日，最后都得认”。
同年左右，两名警察对话。甲问：“为什么要这样审？”乙讲“一个人的口供，上到法庭易被推翻，两个人的口供能相互印证，所以必须要拿这份口供。”甲问“他唔认，怎样办？”乙答：“搞他十几天，唔怕他唔认。”甲方：“会不会出事？”乙答：“只要给他饭吃，给他水喝，没事的。”
同年，三名警察接班，一个领头的警察带着酒气说，为什么还不签名，我讲不是事实，我没有讲过“银纸”（即“冰毒”），这句和之类的话，警察说，今晚不签就打到你签，不认就打到你认，你敢动就当你袭警，当场打死你。跟着就是拍头、打脸、拳打、脚踢，用力踩上脚镣的铁环上，一个警察按着我，两个警察打我踢我逼我说“银纸”即是“冰毒”，一连讲了十几次，逼我在26日下午写好编造好的笔录上签名，按上手印，逼我不准写是钱的亲笔供词。
此时，我想起了几天前亲眼目睹的一个被提审了3天3夜后凌晨回到仓后死亡的叫“陈伟祥”的增城犯罪嫌疑人。求生的欲望、非人的折磨、难以忍受的痛苦，迫我按照刑警们的要求提供假口供。
关于公安人员连续六天六夜对我刑讯逼供的情况，我在广州市第X看守所关押期间同监仓（258号）齐海波、徐正礼等10名室友联合签名，出具了一份证明，内容为：“在左右，我258室的仓门打开，管教将4783犯号的谢湛峰叫出提审。当晚没有回仓室，直至28日下午1时谢湛峰才被提回258仓室。返回来的谢湛峰与22日出去时变了样。出去时精神，身体各方面都很好，返回时一脸浮肿、脸色呈暗灰、双脚肿胀，在他洗澡时，我们见到他身上（包括头部）多处伤，人亦疲倦极点，洗完澡倒地即沉睡。”
，在一审庭审中，, 我曾多次向合议庭的法官们反映情况，投诉被刑讯逼供时，非法取供，同时将两份被提审6天6夜共135小时，被打得满身伤痕的证词，由我的律师交给审判长，但审判长一句话就驳回了，说是与本案无关。
由此可见，上述公安人员邀功心切，根本不把我当人看，他们肆意践踏人权和法制，任意出入人罪，他们是制造我牢狱之灾、断送我人生前程的始作俑者。
办理刑事案件的时候，我经常思考“人性”两个字。我遇到过不少披着一张浅薄的法律外皮，玩弄着人民赋予的司法权力，干着一些既无法律依据，更无人性的践踏人权的事情，他们从没有换位思考过，他们从来没有担心过别人会怎样对付他！作为一个人，人性是人的基本特征；作为一个法律人，应该是理性与人性的统一体，忽视其中任何一面都是怪物。然而，怪物不少啊！谈到报应。
有一首家喻户晓的流行曲叫《光辉岁月》，其中的歌词：今天只有残留的躯壳，迎接光辉岁月，风雨中抱紧自由……曾经让我久久不能平静。它充分反映了中国的司法现状，也充分表现了负有社会责任感的律师的心态。
结束语:鲁迅有句名言，相信大家都记得：“真的猛士，敢于直面惨淡的人生，敢于正视淋漓的鲜血”。在转轨阶段的中国，法治的过程中必定是充满荆棘，时代需要有挑战强权的大无畏精神，地狱之门向我们趟开着，让我们一起用满腔的热血去换取中国的法治吧！