刑事辩护有“破”有“立”

刑事辩护有“破”有“立”

前言

刑事辩护的策略有“破”有“立”，“破”的是控方的入罪依据与逻辑体系，“立”的是辩方的辩护观点与无罪、轻罪、罪轻等有利于当事人的逻辑体系。有“破”有“立”，有“攻”有“守”，是律师常见的辩护方略。以肖律师办理的两起重大案件为例，对这个话题重点展开一下。

正文

肖律师在办理某一公安部督办的特大出口奖励诈骗案中，控方在《起诉书》里指控我的当事人陆某等人“通过虚假市场采购贸易”与“通过购买虚假海关数据”实施诈骗犯罪。针对这些指控，我们在第一轮辩护意见里指出：第一，关于“虚假市场采购贸易”的指控，在案书证证实出口的货物系通过合法途径购买，且公司存在真实的贸易出口，陆某等按政策规定申领奖励金的行为不是诈骗行为；第二，《起诉书》关于“循环出口”的指控证据严重不足，既缺失关键证人杨某清、阿华的证言，也与在案的实物证据材料不符；第三，《起诉书》关于“通过购买虚假海关数据实施诈骗犯罪”的指控，在案证据显示用于申领奖励金的出口数据，系真实货物出口形成的真实海关出口数据，陈某、陆某实施的委托代理报关、申领奖励金的行为，系民事上的转委托代理行为，是民事行为，依法不构成诈骗罪。针对上述辩护观点，我们在第一轮辩护里发表了详细的理由和依据。

但与我们对阵的公诉人是身经百战的检察院副检察长，在多次依法接触中，其人品修养和专业素养皆是一流。由于授命在身、职责所在，公诉人在第二轮辩论时，对我们的辩护意见做出以下主要回应：“涉案的被告人，钻法律空子，利用法律漏洞，造成国家财政特别巨大损失，此行为具有严重的社会危害性，应当以诈骗罪予以惩处......”。

针对上述回应意见，笔者在第二轮辩论时发表如下辩护意见：

首先，不可否认，本案的被告人确实是利用法律的漏洞来实施上述行为的，但这种行为不能定性为诈骗行为。因为法律漏洞是建立在法律对这种行为没有进行规定的基础上，法律漏洞与违反法律是两回事，法律漏洞是没有违反法律，而违反法律却相反。公诉人将钻法律空子、利用法律漏洞等同于违反法律是不能成立的，将利用法律漏洞的行为指控为诈骗行为更是直接违反罪刑法定原则的。

其次，具体到本案，本案中陆某、陈某用于申领奖励的出口数据，系来源于报关行。因报关行有代理出口的权限，而陆某、陈某注册的公司也有进出口权，陈某通过委托报关行以自身注册公司名义间接代理无进出口权的小企业进行出口，出口的这些货物是真实的货物，涉案公司代理出口的行为是转委托的法律关系。在此种法律关系下，出口货物的公司、代理出口的公司、申领奖励的公司均不是同一主体是正常的。这种委托报关行等代理出口的行为，系民法上的转委托行为，是间接代理的民事行为，即便报关行存在转委托代理的行为，那也类似于建筑工程的层层转包行为，难道建筑工程的层层转包行为就是诈骗吗？”

最后，对于此类案件，还可以用一个简单的比喻来说明：奖励政策要求出口的是真苹果，就给奖励。结果甲拿乙家产的苹果去出口，被认定为诈骗，指控理由认为出口的不是甲家的苹果，移花接木地使用了乙家的苹果去出口。但是奖励政策里并没有规定一定要用甲家产的苹果出口才符合要求，只是规定出口的是真苹果就给奖励。

笔者在发表上述辩论意见时，整个法庭静无一声，地上掉根针都能听得到，感觉合议庭的三位法官都在竖着耳朵听。

肖律师在办理某特大保健品“诈骗”案中，检察官（公诉人）发表构成诈骗罪的思路与逻辑是这样的：“第一，虚假宣传或虚假广告本身可以是诈骗的一个环节与手段，不能因为有虚假宣传或虚假广告而否认其性质就不是诈骗；

第二，本案模式不符合广告的基本特征。广告的特点是广而告之，面向不特定对象进而宣传以销售，而本案视频模式从其运作来看，其用途是特定的，其受众就是通过经销商聚合到会场的中老年人，并且禁止拍照、录像，不具有广告的基本特征。而且涉案各环节公司均是常年进行保健品销售，这些中老年人都是经销商按一定标准进行筛选，都具有保健或治疗疾病的需求，这种特定的心理需求为嫌疑人实施诈骗提供了基础；

第三，诈骗是通过虚构事实、隐瞒真相以实现非法占有的目的，本案中的产品仅仅是实施诈骗的道具，通过虚构身份、虚构活动背景的方式建立威信，使相对人相信其虚构的产品治疗效果，本案虽然没有隐瞒产品是食品的事实，但通过军转民用、航天食品、特殊食品、效用超过药品的说法偷换概念，虚构隐瞒了产品的实际效用，实质上隐瞒了真相；

第四，诈骗是通过欺骗让对方陷入错误认识而交付，在这种交易型的诈骗中体现为受害人由于陷入错误认识购买了其实际并不需要的产品，如果宣传内容限于食品功能，即使其宣传再神奇、价格再昂贵，也难以认定为诈骗。但其宣传内容实为“无病能防、有病能治”，在这种欺骗诱导下而为之购买均应为错误认识下的交付；

第五，区别诈骗与民事欺诈的问题可以归结为其目的是非法占有还是为了商品交易。如果是民事行为，则销售方应具有履行承诺的意愿和能力。就本案来看，视频所宣传的效果是涉案人无法履行的，涉案产品不可能具有视频所宣传治疗效果，履行承诺的意愿和能力无从谈起，所以这种行为也就脱离了民事所规制的范畴，而是以非法占有为目的的诈骗行为。”

如果从表面上来看，公诉人的说法似乎很有道理。但公诉人说的就是对的吗？从逻辑上、法律上、生活常识上经得起推敲吗？我看未必。具体而言，体现在以下几个方面： 

第一，关于本案模式是否符合广告的基本特征，公诉人认为针对特定对象进行宣传销售就不是广告，广告应该广而告之，针对不特定人。公诉人的这种说法是片面的，也不符合广告法的相关规定。根据《广告法》第二条的规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动。据此并没有限定广告的受众范围必须是针对不特定的人。相反，在生活实践中，除了受众针对不特定人的广告之外，也有不少受众对象为特定人士的广告，即所谓的定向广告。定向广告着眼于某些特征，在于精准地寻找目标客户，很可能具有强烈偏好的消费者会收到该消息，而不是那些没有兴趣且偏好与产品属性不匹配的消费者。这就消除了浪费。

第二，公诉人的第三、第四点理由在逻辑上是将虚假广告、民事欺诈与刑事诈骗行为混为一谈。并认为虚构事实、使对方产生认识错误就是诈骗行为，完全忽视了虚假广告、民事欺诈、刑事诈骗三者之间的区别。在公诉人眼里，只要有虚假宣传行为就是诈骗行为。

第三，公诉人在第五点理由里提到民事欺诈与刑事诈骗的区别。判断标准在于行为人是非法占有目的还是以促成商品交易为目的，这个说法是说到关键点了。但在论证理由里面提到涉案产品欠缺宣传的效果，从而认定行为人无履行意愿和履行能力，所以这种行为也就脱离了民事所规制的范畴，而是以非法占有为目的诈骗行为。笔者认为，这种说法张冠李戴、混淆是非、似是而非，在逻辑上和法律上是站不住脚的。

根据《广告法》第十八条“保健食品广告不得含有下列内容：（二）涉及疾病预防、治疗功能”、第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的”。换言之，对商品的功能进行虚假宣传、与实际情况不符，自然也就无法履行宣传中的相关行为，但这种行为首先是属于《广告法》中的虚假广告行为，而不能直接认定为刑事诈骗行为，不能以为行为人无法履行虚假广告中的行为就直接推定行为人具有非法占有目的。这个在法律逻辑上是不能成立的。判断行为人是以非法占有为目的，还是以交易营利为目的，需要综合全案事实、证据来进行判断。而且在法律上的判断标准也不是公诉人所说的这个标准。

具体而言，同时符合以下两条标准的可以认定行为人具有非法占有目的：（1）行为人是否不支付对价而占有他人财物。（2）行为人是否逃避返还骗取的财物，导致被害人的损失无法通过民事、行政法律得到救济。

具体到本案，首先，民事欺诈与刑事诈骗的基础前提是不同的，民事欺诈的行为人是建立在有销售保健品或食品的资质且采购销售的产品是三证齐全的合格产品的基础上；而刑事诈骗的行为人则是建立在无销售保健品或食品的资质且采购销售的产品为假冒伪劣产品的基础上。

其次，民事欺诈的行为人虽然采取了欺诈的方式去销售，那也是为了促成交易、获取经营利润，并提供了一定的对价（或代价），存在实质性交易的，是以营利为目的；而刑事诈骗的行为人除了具备前面所述的无资质、无合格产品的前提外，也具备采用欺诈的方式去销售，由于其不具备资质、其提供的产品是假冒伪劣产品，故行为人并没有提供任何对价（或代价），不存在实质性交易，是以非法占有他人财物为目的的，换言之，这种情况下交易如同虚设，也就是说“空手套白狼”。

而在本案中，涉案公司具有保健食品及食品销售许可证、销售的产品是“三证”齐全的合格产品，面对消费者投诉，又有退货退款行为；即便销售人员在销售过程中有夸大宣传、虚假宣传的手段行为（通过民事法律、行政法律即可调整），但在本质上并不能否认存在实质上交易，即便行为人主观上具有非法营利的目的，但其并不具有非法占有目的，故对此不能以诈骗犯罪论处。

结语

如前面所述，刑事辩护过程中，作为辩方，首先要了解控方（检方）的入罪思路与指控逻辑；其次，辩方要想办法去破解对方（控方）的入罪思路与逻辑；最后，确有必要的话，要树立起辩方的辩护思路与逻辑，这样更能深化辩护工作。

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