炒外汇、期货类案件：一审打掉诈骗罪（办案过程全纪录）
来源：金牙大状律师网 日期 : 2021-03-26
作者：张毅，职务犯罪、经济犯罪辩护律师；
张春，经济犯罪辩护律师；均系广强律师事务所律师
本文由广强经济犯罪辩护律师团队整理，转载请联系作者授权并注明出处。
导语：
我们办理的华某等12人没有资质经营期货、外汇业务被控诈骗罪一案，涉案资金5474610元，投资人（被害人）80余名，检察机关的量刑建议为11年至12年。2021年3月9日，一审法院宣判：“华某等12人构成非法经营罪，分别判处三年至四年十一个月不等...”至此一审结束了。
回想起整个办案经过，着实不易，现将整个办案经过做分享，给同类型的案件辩护提供参考。
正文：
【接受委托】
2019年5月下旬，我们接到家属的电话咨询，在简单了解案情后，家属决定到律所面谈委托事宜。
2019年5月20日，家属到律所面谈，我们与家属再进行进一步的沟通。了解案情是一起无资质经营外汇、期货案，华某于2019年5月17日因涉嫌诈骗罪被拘留，具体细节家属并不知道；另外华某曾因诈骗罪入狱，属于累犯；其余的信息只能会见了华某后才知道。同时家属告知华某的妻子怀孕了，而华某并不知道。
我们告知家属，这类案件，关键在于涉案平台和数据的真实性，如果平台是非封闭的电子盘，而是接入外网的平台，数据与国际对接且无法修改，公司盈利并非来自于客户的亏损，那么就不构成诈骗罪；反之，则有可能构成诈骗罪。接着和家属说明，这个案件的辩护也存在一定比较大的难度，一是我国现在对外汇、期货类的犯罪打击力度比较大，二是一旦办案机关有了定性（诈骗罪），想要更改定性难度比较大。
【尽早会见的重要性】
当我们见到华某时，他非常惶恐：一是，他之前就是因为诈骗罪被判刑，属于累犯，如果这次又认定是诈骗罪，一定从重处罚；二是，加上上次犯罪时的辩护并不成功，因此他非常担心这次的辩护仍然会同样无效。；当得知妻子怀孕时，华某哭了起来，他更加担心如果被判10几年，外面的妻孩怎么办？
我们告知华某会见时间有限，只有尽快了解案情，才能精准地进行法律分析，几分钟后，他的心情平复下来，讲述了整个行为过程。与我们所分析的不差，案件定性认定诈骗罪不当错误，因此我们将他的行为结合法律进行了进行了全面的法律分析，告知哪些属于合法行为，哪些属于非法行为，哪些行为属于诈骗行为，哪些行为不能认定是诈骗行为。
另外我们得知华某被羁押以后，侦查人员只对其讯问过一次，这时候就可以充分体现律师首次尽早会见的重要性了，会见中一是告知了他的法律权利；二是告知他面对侦查人员的讯问时的态度；三是诈骗罪的犯罪构成及对应的证据材料；四是帮他梳理了每一个行为的法律意义。通过这次会见，稳定了他的情绪，他也知道了自己的行为后果，我们也取得了华某的信任。
【侦查阶段的辩护】
会见完华某后，由于还无法看到没有卷宗，我们只能根据华某陈述的案件信息，经过反复讨论，最终形成以下辩护意见：“华某不具有非法占有的目的，并未采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人数额较大的财物诈骗。客观上，平台的数据是与大盘一致的，无法修改数据。在涉案公司运营的过程中，公司的员工也参与炒卖外汇的，说明涉案公司对于炒外汇一事是知情的，并没有产生认识错误，在华某的陈述说也提到，涉案公司提供的外汇平台是有赚钱的情况，炒外汇如同炒股票，涉案公司并不能保证稳赚不赔，更何况，外汇平台上的数据是与国际上的平台接轨，无法修改的。对于受害人的财产损失，仅仅是一种投资上的风险...主观上，华某不经常到公司，涉案的嫌疑人不认识，公司的具体细节及组织架构不熟悉...的行为无法推断出他具有非法占有的主观故意。”这些意见也是我们后面一直坚持的核心观点，区别在于后面结合案件的证据展开。
为了向侦查机关反映我们的意见，我们提交了《华某涉嫌诈骗罪一案中可能没有犯罪事实或者华某没有犯罪行为，恳请撤销案件或者终止侦查的法律意见书》、《不构成诈骗罪取保候审申请书》、《华某涉嫌诈骗罪案立案监督申请书》分别向公安机关以及检察院提交，但由于华某有累犯的情节，侦查机关认定其系主犯，取保未成功，案件继续往前推进。
（图：侦查阶段提交的辩护意见）
【审查起诉阶段的辩护】
案件移送到检察院后，我们以最快的速度到检察院进行了阅卷。共有52本案卷，我们进行了详细的阅卷和摘录，最后形成了56页，39956字的阅卷笔录（一本短篇小说在几万字左右）；其中我们还对80位投资者的询问笔录进行了分析并制作成表格，对每笔资金流水进行一一对比，工作量非常大。
（卷宗摘录）
（表：在案的投资人统计分析，辩护人依据询问笔录制作）
经过阅卷后，我们更加坚定我们不构成诈骗罪的观点，但是非法经营却不可避免。同时鉴于案件中存在的证据问题，我们向想检察院提交了调取平台资料的申请；针对平台能否修改数据的问题，提交了进行司法鉴定的申请；对于犯罪金额问题，我们提交了司法会计鉴定申请；针对案件定性，我们提交了《关于华某不构成诈骗罪，如果构成犯罪应以非法经营罪指控的法律意见书》等两份法律意见书；为了沟通意见，我们反复几次约见承办检察官沟通辩护意见。通过提出的意见，检察机关两次退回补充侦查，三次延长审查起诉期限。
此阶段时我们提出“客户炒外汇、黄金，公司收取‘一手50元’的服务费，与客户之间是在平等自愿的基础上形成的一种服务与被服务关系，投资者入金、出金都是自由，虽然有部分轻微的虚构和隐瞒行为，但不足以使被害人产生错误认识并最终导致财产损失...从诈骗罪的主观上来看，华某等人主观上不具有非法占有他人财物的目的，投资者“出金、入金”是自由的，投资者也提取了部分金额，更何况部分投资者还是有盈利的，只是未提取，公司涉案人员主观上不具有非法占有他人财物的目的...根据在案的材料显示，公司使用的ASR平台是有FCA授权的牌照，授权对本案的定性有重大影响，请检察院予以重视授权情况...综合上述观点分析，再结合实务案例，华某等人的行为可能构成非法经营，不构成诈骗罪...从广东地区的司法实务的判例看，司法机关对与华某等人的此类行为均认定为‘非法经营罪。’（辩护人查阅310份类似的《刑事判决书》）
在与办案人员沟通中，告知12名在案的犯罪嫌疑人中有部分愿愿意认罪认罚，有部分律师也认为定性为诈骗罪没有任何问题，同时告知，华某不认罪认罚，加上累犯，即使情节较另外两名股东较轻，但也会重判。
（图：一审判决截图，部分被告人及辩护人对诈骗无异议，认罪认罚）
【审判阶段的辩护】
2020年2月5日检察院以诈骗罪向向法院移送起诉，我们做了如下辩护工作。
一、开庭前的辩护
（一）向法院提交了五份申请
1.为了核实平台的真假，提交《华某等人涉嫌诈骗案调取、核实交易平台真假以及修改后台数据的证据材料申请书》；
2.针对审计报告存在不客观、不真实、不合法的情形，我们提交《华某等人涉嫌诈骗案对涉案犯罪金额重新审计的申请书》、《华某等人涉嫌诈骗罪一案审计人员出庭作证申请书》;
3.针对在案卷宗显示被害人（既投资人）是自愿投资的，具有一定的金融知识及投资经验，我们提交了《华某等人涉嫌诈骗罪一案被害人出庭作证申请书》；
4.由于庭审安排在2020年4月9日，正值新冠疫情高发期间，法院以视频的方式开庭，另外本案被告人及证据材料、辩护人均比较多，而本案涉及的罪与非罪、此罪与彼罪争议较大，公诉人提供的证据材料并不确实、充分，为了保证庭审能真正的让被告人能参与并准确发表意见，我们认为不能视频开庭，因此提交了《华某等人涉嫌诈骗案延期开庭审理申请书》，法院采纳并延期开庭。
（二）做好庭前辅导工作
在开庭前反复对华某进行庭前辅导，主要包括：
1、告知法庭纪律和服从审判长指挥的重要性；
2、告知庭上可能出现的一些情况及应对措施；
3、针对发问环节，虽然在之前会见时已经和华某充分沟通，但还是再次告知我们预测公诉人、法官、其他律师对他可能发问的问题；同时反复告知如实陈述的重要性；
4、法庭辩论和最后陈述的重点。
通过反复的庭前辅导，华某在庭审中表现的比较自如。
（三）事先准备好庭审用的全部文书
在提出申请的同时，我们提前写好了庭审用的发问提纲、质证意见、辩论意见。在此要说一下，大部分律师是不会这么做的，因为太辛苦，这么做只有在对证据全面梳理和分析的基础上展开。这么做有几个好处：可以将电子版提前拷贝给书记员，方便书记员记录，避免庭审发言时由于记录速度问题而被法官和书记员频繁打断，这样可以比别的律师有更多的发言时间，而且方便根据庭审情况修改意见。
二、第一次庭审
2020年7月11日，本案第一次开庭。持续一整天，控辩双方的举证、质证、发表辩护意见逐步开展，对抗性是非常强。
外行看热闹，内行看门道。家属可能觉得辩论环节你来我往才是最精彩的，但是对专业律师来说，质证环节才是最考验律师的水平的。被告人可以对证据的额真实、客观性提出意见，但专业律师应当对三性（真实性、合法性、关联性）或者证据能力、证明力提出意见。果不其然，大部分律师基本上综合的对证据发表质证意见，几分钟的有之，最长的不过10分钟左右，而我们是对所有存疑、有利的证据进行质证，特别是80份被害人的陈述更是要一份一份的质证，虽然尽量简单明了的质证，但是也用了近30分钟，毕竟质证意见我们可是写了28页呢！
法庭辩论环节，综合全案的证据材料，结合犯罪构成要件和公诉人的公诉意见，我们一一提出了对应的辩论意见，辩论意见不拘泥于法言法语，而是以通俗易懂的语言说明。比如公诉人揪住是不是从平台出金的问题，并反复提及。针对该问题，张毅律师当场回应：本案是一件以招聘为名而寻找投资者进行炒外汇的案件，不管是我国已经全面禁止的外汇保证金交易还是其他外汇买卖业务，因此在这种案件中，涉案的平台在国外是合法的，但是在国内却是非法的，因此平台不可能保管资金，使用公司账户又无法自由出金入金，因此都是使用私人账户来操作，这种案件，钱放不放在平台上并不重要，重要的是平台的数额有没有真实的资金对应。公诉人纠结是不是从平台出金，这个没有实际的意义，钱本来就没有进入平台，钱进入私人账户，再从私人账户转出，就是为了自由及时的出金。还有诸多庭审细节，就不一一赘述了。
三、第二次庭审
第一次开完庭后，法庭也明确知道了本案存在的问题，加上我们反复提出对平台是否有修改数据进行司法鉴定，因此法庭还是就这个问题退回补充侦查，并委托了司法鉴定，出具了《鉴定意见书》。根据2020年11月10日鉴定机构出具《鉴定意见书》，鉴定意见如下：
（图：鉴定意见书截图）
2021年1月11日，法院组织第二次开庭。公诉人以可以修改交易平台数据为由，继续指控华某等在案人员具有虚构事实、非法占有他人财物的目的，应当构成诈骗罪。
我们继续对该证据发表质证：
本案的焦点在于涉案的“ASR Meta Trader 4”平台是否有过修改实时交易数据和反向指引，进而导致投资人做出错误的投资决定造成经济损失，修改的对象是实时交易数据还是交易后本地保存的数据、修改时间、次数、对应的投资人员等才是本案要查明的事实，而不是平台是否可以修改数据，实际上，基本上所有的网络平台都是可以通过后台修改数据的，支付宝、财付通、各种股票交易系统、银行交易系统后台基本都可以修改数据，因此能不能修改后台数据并不是案件的焦点，也与案件的定性无关。
……实际上的实时交易数据是无法修改的，只能是实时交易数据保存到本地后，才能对已经交易完成的、已经过去的、被保存到本地的数据进行修改，而对于正在交易中的数据无法进行修改。也就是本案投资人自行操作时看到的“交易曲线”是无法修改的，只有在交易完成后，交易数据保存到本地数据库后才能被修改，这恰恰可以证明平台数据是接入互联网平台，随着国外的数据进行实时更新，不存在修改实时数据造成投资人损失的情形；……鉴定意见没有说明对于一个数据的修改是否所有的投资人的数据都会受到影响。……假设本案存在修改数据的行为，但是没有证据证明被告人中就实施了修改数据的行为。……
四、庭审后的辩护
庭审中之后，我们根据庭审情况，重新修改了辩护意见、质证意见，分别提交了31页的质证意见，16页的辩护词。
【一审判决】
2021年3月9日，历时两年的辩护，判决结果终于下来了。法院全部采纳我们的观点，华某等人不构成诈骗罪，以非法经营罪定罪处罚。原本审计是80名被害人，法院经过查证仅有54名，涉案金额降到3680543.55元。至此案件一审圆满结束，华某及家属表示对本案很满意，不上诉。
【总结】
这个案件辩护的最大收获，是通过专业的法律分析在最初就准确定性，然后通过专业团队的配合，通过对在卷证据的全面、详细的梳理和有理有据的辩护，打掉了公安机关、检察机关甚至部分律师都认为是诈骗的定性。
当然，我们的努力离不开法院坚持了证据裁判原则，在此对天河区法院表示感谢和致以敬意。
写于2021年3月19日