来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-07-01
我国商会运行模式的法律分析及立法建议
王思鲁:广东广强律师事务所主任、金牙大状律师网首席律师
前言
目前我国尚未对商会进行统一立法，商会的成立和运行均是以我国《社会团体登记管理条例》和地方法规为依据。立法的差异性，客观上造成了商会五花八门、错综复杂的局面。商会的法律地位、治理结构、职权和法律责任均模糊不清，因此本文尝试对我国商会运行模式进行法律分析，理清其中的法律关系并提出有益的立法建议。我国理论上和地方立法都没有对商会有统一的认识。本文所谈的商会是指是一个以商人为其会员，以维护会员利益和促进工商业繁荣为宗旨的法人。这里的商人指的是进行商业经济活动的经营者和生产者，包括自然人和法人。这样定义的好处就是可以把狭义的商会以及同行协会都包含在内，又可以将手工业者、自由职业者以及农民的行会区分开来。[1]
一、商会的法律地位
商会的法律地位，指的是商会与其他社会主体之间的法律关系。[2]当然，商会在运行过程中会与许多其他社会主体交往，产生许多法律关系。本文主要通过商会与政府、商会与会员之间的法律关系性质，分析商会的法律地位。
目前我国基本上存在三类商会：一类是政府设立的具有行政职能的商会，一类是半官方性质的商会，一类是民间自发的由自然人或法人设立的商会。
(一)商会与政府之间的法律关系性质
第一类商会与政府的关系密切，常常行使政府的职权，有较为稳定的财政拨款，从业人员是公务员，但又并不是纯粹的政府部门。法律并没有明文规定该类商会作为行政部门隶属于政府，还是具有独立的法律地位，受政府委托行使行政管理职权。我认为把此类商会归类为政府部门是不恰当的，因为一方面此类商会大部分职权并不是行政管理职权，另一方面其行政职权并非法律赋予，而是通过行政法规和地方法规赋予的，可以看作为是政府的授权。
第二类商会在建立之初，即注册登记时具有半官方性质，其业务和职能主要是由国家政府各专业部门的业务演变和转化而来，现在随着各级政府职能的转变，这类行业协会已经或基本上没有行政管理职能，正在按照民政部的《社团登记管理条例》走向民间和自立，成为独立的社会团体和民间组织。应该来说，这是我国政府设立的商会的发展趋势，逐渐独立于政府，不再当然地行使行政职权。当然，此类商会可以通过政府的授权委托行使某些行政职权，但这是基于委托的关系，依然是以政府的名义行使权力，政府承担法律责任。
第三类商会没有行政背景和全国或某省(市)的行业职能，由一部分企业家发起，为了共同利益而组建，实行自主管理，自订章程和自我发展，其从业人员大多是企业家。因此这种民间商会完全独立于政府，既不是政府的行政部门，又不行使行政职权，更不受政府的干涉。然而，商会的成立往往要选择一个主管部门，否则无法登记。法律并没有明确商会与主管部门之间的关系。我认为，主管部门与商会之间的关系应该为监督和被监督的关系，而不是管理与被管理的关系。况且，商会必须选择主管部门这种做法，并不符合商会的发展需求，也不符合立法趋势。[3]
(二)商会与会员之间的法律关系性质
商会与会员之间的法律关系性质在不同的国家，有所不同。在英美国家，商会与会员基于章程来确定权利义务，商会与会员通过契约来建立法律关系;在以德法为代表的欧洲国家，商会与会员之间的法律关系往往是通过法律来建立的，章程仅仅是商会内部管理的规则。
我国法律并没有明确商会与会员之间法律关系的性质。目前，从我国实践来看，民间的商会进退显然是自愿性的，而官方创立的商会，如中国国际商会和商务部下属的七大进出口商会也没有强制企业入会。因此，商会与会员通过契约建立他们的法律关系，商会的章程是合同的条款，通过章程来确定双方的权利义务关系。当然，法律也可以规定商会与会员之间的权利义务，但并不改变入会退会的契约性。然而，商会在运作的期间，可以对章程作出一定的修改。这种修改将改变合同的条款，因此修改章程的程序在一定程度上决定章程的性质。如果章程是通过政府、商会的主管部门或者商会的领导人单方做出修改的，那么章程的性质类似于内部管理规则;如果章程通过商会会员的大多数意见来修改，那么章程并非纯粹的合同，而类似于公司法人机构的章程。从我国商会的实践来看，商会的章程更类似于公司的章程。
综合上述，我认为我国的法律有必要确立商会的法人人格，确保其独立性和自治性，基于契约的基本原则，借鉴公司法的规定，明确商会与会员之间的法律关系的性质。
二、商会的组织结构及权责
(一)商会的组织结构
目前我国法律尚未对商会的组织结构做出强制性规定，一般对于民间设立的商会，都予以较大的自主权。如《温州行业协会管理办法》第十五条规定行业协会的章程应当载明的事项包括民主的组织管理制度、执行机构的产生程序。商会的组织结构一般是根据章程设立。然而，实践中也存在不少问题，比如协会“章程”的“统一模式”，抹杀了不同协会的特色;政府有关部门推荐行业协会领导人的操作程序和办法实际上造成了协会“章程”的虚设，削弱了协会理事会的作用;章程的修改程序漏洞重重等。因此必须在法律层面明确以下问题：
首先，会员大会能否通过投票修改商会的章程?这一点对于商会的独立性和自治性至关重要，因为如果法律不赋予会员大会修改章程的权力，章程便成了会员权利的枷锁，而不是会员权利的护盾。
其次，会员大会或者会员代表大会是不是商会的最高权力机构?在契约型的商会模式中，会员大会是商会的最高权力机构，这是毫无疑问的，如美国、英国和比利时的商会。在法定型的商会模式中，会员与主管部门分别行使权力。如在法国，财政预算审批的权力在于政府，其他管理权力归会员代表大会。在我国，存在政府设立的商会和民间独办的商会，由于官办的商会资金来源于政府，如果立法依然承认这种模式，那么法律可以规定政府享有财政预算审批和其他相关的权力，但凡是没有法律明确授权的，均归会员大会或者会员代表大会享有。
最后，法律是否规定商会必须设置的机构?目前我国商会的发展规模参差不齐，水平不一，而且商会并非像公司一样以营利为目的，会员缴纳的会费并非出资，并不需要对商会的盈亏负责，因此法律没有必要强制商会设立某些管理机构，而是通过规定章程必须载明的事项来，引导商会根据自己的实际情况设立管理机构。
(二)商会的权责
商会的权责可以归类为法定的权责和约定的权责，而约定的权责又可以细化为章程规定的权责和行政授权的权责。
目前，我国法律赋予商会的权利还是比较少的，相对更多的是商会的义务。借鉴国外的立法实践，我国法律可以赋予商会参政议政、出具原产地证明、商业惯例的制定、税收优惠、限制性营利活动和财产权利等。当然，要有效地保证这些权利的享受，还需要实施细则的进一步细化，比如哪些商会可以出具原产地证明、制定商业惯例、如何制定等。又比如政府设立并财政拨款的商会的财产，是否属于国有资产，还是商会独立享有的?如果规定不清晰，对商会财产的支配，往往会有触犯贪污罪的危险。又比如在全国工商联名下设立的民间商会，没有独立的法律人格，只是全国工商联的分支机构，其财产归属如何，也是需要法律来界定的。
我国法律在规定商会的义务时，应当注意两个问题。首先，商会对会员的义务，应该遵循契约性原则，由章程规定，法律只对商会作出原则性的义务，比如商会维护会员利益，促进会员与政府间交流等。其次，在商会对政府和社会的义务方面，法律除了要考虑商会的性质和特点外，还应该考虑与其他法律的配合。比如在竞争法方面，我国《竞争法》只并不适用于商会，因此《商会法》应当针对商会反竞争的行为作出规定，或者指引适用《竞争法》的条款。
章程规定的权利与义务，实际上是会员与商会通过契约缔结的。目前在没有《商会法》的情况下，会员与商会之间的纠纷可以通过章程和合同法来解决，比如当商会没有履行其义务时，会员可以要求商会继续履行，赔偿损失，退还会费和以退会的方式解除合同。当然，商会也可以提出章程的免责条款和法定的抗辩理由如不可抗力。在实务中，商会的章程应该详尽规定商会的权利和义务，以减少商会运行中的纠纷和成本。章程可以规定商会的权责如下：收取会费，对会员的管理，对会员的纠纷调解，代表企业与政府沟通，促进企业间交流，人员培训、提供融资担保、组织劳资对话，组织商务考察、建立和维护信用公示制度，组织应对反倾销、反补贴调查等。
商会作为政府和企业的纽带，企业的交流平台，面对企业有着天然的亲和力。政府可以授权委托的方式，过渡一些行政职权给商会，如行业准入条件评估、行业标准认定、行业竞争秩序协调、行业规范制定等等。当商会行使此类权力而侵犯会员的合法权益时，会员的救济方式依然传统的行政复议和行政诉讼。然而，会员对抽象行政行为是不可诉的，比如商会制定行业准入条件和行业标准认定等。因此法律的制定应该注意如何保证程序的公正，比如细化“缔约的主体资格是什么”，“什么情况下政府可以进行授权和委托”，“授权和委托程序如何”， “应该建立怎样的监督机制和法律责任机制”等问题。
[1] 事实上，法国对工商会(Le réseau des chambres de commerce et d’industrie)、工匠行会(chambre de métiers et d’artisanat)和农业行会(chambre d’agriculture)分别对待。分别见法国《商法典》第七编第一章，2004-1164号政令，城市规划法L121-4条。
[2] “地位”是一个相对概念，一个主体的地位主要体现在它与其他主体的关系中。不同学者研究行业协会法律地位的角度不同，有的从法人、非法人和公法人与私法人 的角度，有的则从行业协会与政府、与企业关系的角度。本文采取第二种观点。
[3] 《深圳市民间商会条例(草案)》则直接取消行业协会必须有业务主管单位的规定，新成立的行业协会将不需要挂靠单位的事前审批，可以直接到民政部门申请注册，形成了创新性的“一元制”。广东省《行业协会条例(征求意见稿)》也采用了“一元制”的形式。