来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-07-01
王思鲁：刑事律师、广强律师事务所主任
近年来，国土资源系统俨然成为官员犯罪的重灾区。许多官员抵不住糖衣炮弹的诱惑，往往铤而走险、以权谋私，东窗事发后落得个锒铛入狱的下场。然而，近期一位廉洁自重的国土资源局官员因为依法办事，反倒被判刑，含冤入狱。顿时，舆论哗然……
事件的主角是廉江市国土局副局长何耘韬。2005年，廉江市政府为了当地国家级住宅示范小区的顺利兴建，给承担此项目的金都公司大开绿灯。当金都公司拿着市政府签批“暂收40%土地出让金，办证”的意见书来到该市国土局办证时，何耘韬认为市政府出具的意见书违背国务院有关法规，而且金都公司也未缴足土地出让金，遂依法拒绝予以办理土地使用权证。随后，他便多次向上级机关请示，提出改正或撤销该意见书的意见。但是，上级机关并没有同意何耘韬提出的请求，反而要他依意见书为金都公司办证。作为下级官员，何耘韬不得不执行上级机关的命令。到了今年，何耘韬却因此事被廉江市检察院起诉，之后被该市法院以玩忽职守罪定罪入刑。
《公务员法》第五十四条规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见;上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。
依据本条法规，在本案中，何耘韬确实有无可推卸的责任。因为未缴纳土地出让金而给予办证的行为是一个明显违法的行为，市政府的批复决定也是明显违法的。对执行明显违法的决定，依法是应当要负一定法律责任的。但是，何耘韬的行为有达到触犯刑法的程度吗?他的行为符合了玩忽职守罪的犯罪构成要件了吗?为什么上级机关的违法决定要由下级官员来充当冤大头呢?
玩忽职守罪是一种过失犯罪，过失包括疏忽大意的过失及过于自信的过失两种情况。从本案的证据来看，何耘韬主观方面并不存在过失。他先是对违法办证申请的拒绝，其后是多次向上级机关请示撤销该违法决定，最后只能是被迫服从上级机关的批示。在这个过程中，他不但没有这种轻信自己可以避免的这种心理，反而是积极的去避免，从其多次拒绝金都公司的申请，数次向上级机关报告情况的情形可以看出，他已经尽到了自己职权范围内应尽的义务，主观上并不存在过失。
另外，玩忽职守罪必须有造成了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况发生。本案中是否出现了这种情况不能简单的进行认定。市政府给的意见书是先暂收40%的土地出让金，并没说剩下的60%免收。而且，事后该市国土资源局也将剩下的土地出让金及滞纳金悉数收回。因此，很难说何耘韬行为已经造成了国家财产的重大损失。
玩忽职守罪四个构成要件已经缺失了两个，那何耘韬谈何构成玩忽职守罪呢?依据《公务员法》的规定，何耘韬是应当依法承担相应责任，但至少从证据方面看来，他不应当承担刑事责任。司法机关既然已经对何耘韬案立案调查，就应该启动司法调查，调查强力推动并作出明显违法决定或者命令的决策者和领导是否存在特殊利益交换行为。然而司法机关却选择了急急忙忙给何耘韬扣上一顶帽子，这背后的水到底有多深，不禁让人浮想联翩。法律面前人人平等，决策者和执行者在一定意义上是共犯，司法部门如果搞选择性执法，将难以服众。
其实本案中还存在着这样一个问题：到底是要依法行政，还是要依政策办事?法律是需要被信仰，被尊重的。作为执法者，要更加维护法律的威严性，绝不贸然践踏。何耘韬的行为是值得肯定的，在上级命令违法的情况下，他唯法律是从而不轻易依从上级的决定。但是，在上级的命令与法律相违背时，我们下级的公务员到底该如何抉择?假如选择遵循法律拒绝执行命令，那他就会受到行政机关的处分;假如选择了遵循命令而拒绝执行法律，那根据公务员法，他也需要依法承担相应的责任。我们的立法者似乎有意给下级公务员出了一道难题，向左走是死，向右走也是死，在这种两难的境地下偏偏就是没有一条中间路给你走。制度上冲突的后果还是要下级官员往嘴里咽。你执行或者不执行，该担负的责任就在那里摆着;你要负责任或者上级要负责，最终还是由你负责任。真是有责任的上级领导往往伤不起，反而下级公务员要背黑锅，充当冤大头。
何耘韬是不幸的，他本不构成犯罪，却被判罪入刑。他本身并没有错，却要为法律制度上的立法漏洞埋单。相同的情形也发生在2001年福建长乐市原财政局局长玩忽职守案中。上级命令有错，下级官员还要遵照执行，出了事情，下级官员仍然难逃其责。我们对此不禁要感叹，为何你们总是成为特殊利益交换的牺牲品?为何不问责上级决策者，却要问责下级执行官员?只能说，下级官员，你们真是伤得起啊!
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