来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-07-01
不当口供刑事控制概念的提出
王思鲁：刑事律师、广强律师事务所主任
本文发表在《现代法学》2000年增刊
"不当口供刑事控制"。其是一个全新的学理概念，涉及到口供学的很多范畴，在此暂且初步对其作简单界定。
"不当口供刑事控制"、"不当方法取供"、"非任意性自白"、"非法取供"、"刑讯逼供"等，不仅仅是称谓的不同，乃是涉及到内涵、外延的宽窄以及措辞严谨性从而影响到其是否可取以及研究范畴大小的重要问题。
在中国古代，讯取口供曾有"肆掠"、"榜掠"、"拷掠"、"拷讯"、"拷问"等称谓。在中国古代很长一段时间，暴力是法定的、公开的、普遍的审讯方式。审讯人员在审讯时尽管刑具有笞、杖、枷号、夹棍等，五花八门、"合法"与"非法"并存，但因暴力讯取口供是法定的审讯方式，审讯人员不必偷偷摸摸地采用非暴力的审讯方式(如诱供、骗供等心理强制的软方法)。古代上述称谓恰好准确地反映讯取口供方法为暴力的当时实际情况。但随近代暴力等手段讯取口供被宣告为非法始，司法实践中，较多地表现为采用精神折磨、恐吓、引诱、欺骗等心理强制的软方法秘密取供，而这些方法亦已成为近代立法所控制。显然，上述传统称谓无法适用时代的变迁，无法囊括近现代法律控制的取供方法，有范围过窄之嫌。
在国外，"不当方法取供"是惯用称谓。从字面上理解，是单从行为主体的行为方式角度来界定立法予以控制的口供。尽管一般赋予"不当方法"以广阔的外延，一般包括伤害身体、虐待、疲劳战术、服用药物、不当拘禁、精神折磨、恐吓、引诱、欺骗等方法，并有扩大趋势，如修改颁布，生效之德国现行刑事诉讼法典第136条a规定"禁止的讯问方法"包括对被控人采用"虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法";"以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁";"以法律没有规定的利益相许诺"和"有损被控人的记忆力、理解力的措施"。但是，因其忽视行为对象的主观心理状态，无法囊括一些从行为方式看并无不妥，而从行为对象之心理状态看须加以控制的口供，如侦查人员的行为符合法定程序，但由于被控人法律知识缺乏或出于恐惧心理而非自愿作出的口供等。至于出于替人顶罪等动机而自愿作出的口供(这种口供之证据效力无疑应予排除)更无法囊括。
"非任意性自白"亦是国外惯用称谓，是指被告之自白，非出于任意(Voluntary)者，不得采用为证据。从字面上理解，其与"不当方法取供"恰恰相反，是单指从行为对象之主观心理状态角度来界定立法要加以控制的口供，即非出于行为对象自愿的口供立法要控制。这种界定缺陷亦是明显的：一是自愿与否纯属主观范畴，同取供方法恰当与否界定相比，属更深层次的东西，很难挖掘;二是亦把一些虽出于行为对象自愿心理，但立法应予控制的口供排除在外。如出于"义气"替人顶罪、包庇他人犯罪、隐瞒别的犯罪目的而自愿作出的虚假口供;还有，我国从新民主主义革命时期已出现的，出于对法律无知，曲解"坦白从宽、抗拒从严"刑事政策，以为说自己犯罪越多越严重就会"从宽"而编造犯罪事实或夸大犯罪事实而非自愿作出的，可称之为中国特色的虚假口供。
在国外，对"不当方法取供"，"非任意性自白"的界定往往超出字面的理解。如对"非任意性自白"的解释就有所谓"虚假排除说"、"人权维护说"、"违反程序说"、"混合说"。这可能与语言的概括难度有关。笔者认为虽则通过扩大解释可扩大外延到合理程度，但对于字面意义已昭然若揭的称谓，恐怕除了找不到准确的称谓(中国文字丰富多彩，大都能找到的相应词汇)，不适宜扩大到字面外去解释。
"非法取供"在我国作法律概念处理。它是从立法上有无控制的角度来界定的。虽有方便之处：简单地处分为"非法取供"、"合法取供"两种，如果立法对非法取供有明确规定，则便于司法。但如果从探究哪些口供应列入控制范围角度看，这一界定无任何意义，而这恰恰是有实质意义的。
"刑讯逼供"滥觞于新民主主义革命时期。这种称谓在我国大陆家喻户晓。法律界、学术界，乃至一般民众，对其称谓，几乎无任何异议。笔者认为"刑讯逼供"称谓不科学，应予摒弃，至少不能再作为法律术语使用，理由是：
第一、从词源学上考察，对"刑讯"有两种理解，一是"用刑罚审讯"，二是"用刑具逼供审讯"。①先评"用刑罚审讯"：在我国古代，虽然在刑罚上曾有笞、杖等身体刑，但当时审讯时作为刑具的笞、杖与作为刑罚之笞、杖是有区别的。审讯时作为刑具的笞、杖，一般是如命盗重案之类刑事案件才用;而作为刑罚之笞、杖是结案时对犯人的处罚。笞、杖单独使用时(宋以后徒、流刑也附加笞、杖)，都是用于轻罪和民事案件。可见，古代有"决断时之笞杖"和"讯问时之笞杖"之分。②在唐律中，刑罚与刑具之杖，就有所谓审讯时用"讯杖"，刑罚则用"常行杖"之分。③至于古代司法实践中，审讯人员无视立法，把两种笞、杖混同，则正是把刑罚与刑具混淆而连当时法律也都违反的情况。古代，还曾有割鼻、割耳等身体刑，用之去审讯是否符合当时实际?在当时，法律明文规定拷讯之刑具，刑具中无任何一种从内容上看与这些身体刑相同者，在古代用非法刑具审讯往往是合法审讯的实际补充，但据史料，非法刑具也罕见割鼻、割耳等肉刑。在古代，除笞、杖讯问口供外，拷讯方法还有枷号、夹棍、拶指等，各朝代有所不同，"用刑罚(即使理解为身体刑)审讯"也无法囊括古代拷讯方法。在近代社会，文明猛进，刑罚体系一般只有生命刑、自由刑、财产刑和资格刑。用这些刑罚方法去讯取口供，更不切实际，且把刑种与拷讯方法混同也不符合法理。现代还有一些国家遗留有对性犯罪者处阉割刑的情况，用阉割生殖器去讯问，即使有，也属罕见。
"用刑具逼供审讯"应该说较"用刑罚审讯"准确。古代，拷讯合法化，有法定、常定刑具，用之逼供审讯符合当时情况。近现代，拷讯合法地位终结，再无法定、常定刑具，特别是"刑具"也无法囊括精神折磨、恐吓、引诱、欺骗等更多存在的软方法，相较于立法应予控制的口供，也有范围过窄之嫌。
第二、"刑"可解为"惩治"、"刑罚"、"杀"、"割、"伤害"等。④在文学作品中，"大刑伺候"、"严刑逼供"中的"刑"显然指的是暴力。其可增强文学作品的感染力，但从法理角度看，"刑讯逼供"如解成"暴力逼供"明显也无法囊括采用非暴力方法取供而立法应予控制的取供方法;感情色彩太浓也是法律用语的大忌。
第三、中国当代刑事立法史上，曾在全国人大常委会法律室起草的刑法草案规定"肉刑"罪，在1979年刑法典及一些草案"以肉刑致人伤残"作为一种加重刑罚的情况处理。最高人民检察院第七届检察委员会第二十七次会议通过的《人民检察院直接受理的侵犯公民人身权利、民主权利和渎职案件立案标准的规定》中通过检察解释把立法上把"刑讯"界定为"使用肉刑或变相肉刑"。我国学术界对这称谓也几乎众口一辞。但其仍值得商榷：A、把"肉刑"这众所周知的古代身体刑作为现代一种立法要加以禁止的取供方法不切合实际。肉刑肯定有切肤入骨之痛，而现代要加以控制的取供方法多种多样，除暴力外，未必都有切肤入骨之痛;B、混淆刑种与取供方法界限，不符合法理;C、学者对"肉刑或变相肉刑"的学理解释，诸如"所谓肉刑，是指使用捆绑、吊打、火烤等各种刑具或器械，直接对犯罪嫌疑人、被告人的身体进行摧残";"所谓变相肉刑，是指采取上述方法以外的对受审人进行身体上或者精神上折磨的方法。如长时间冻饿、罚跪、罚站、日晒、不让休息的'车轮战'等也有问题：⑥学者们的解释尽管已无限扩大，仍无法囊括立法应加以控制的取供方法，概括性亦明显不足，且把关系到罪与非罪的行为方式交由学者来完成也不符合罪刑法定原则。
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第四、从中国古代、近代称谓沿革角度考察，如前所述，古代五花八门，但"刑讯"以及"刑讯逼供"称谓则是近代以来的事。在近代，"刑讯"首先出现在一些文学作品和政治文献中。当时的出现可能与拷讯用笞、杖普遍以及拷讯用笞、杖与刑罚之笞、杖不分的实际情况有关。如清末薛福成《庸笔记·裕靖节公殉难》道："刑部尚书李 肃公(振祜)坚执不允，加以刑讯";清末黄六鸿《福惠全书·刑名·问拟》道："不慎刑讯，供吐如画"。 ⑦严复在《法意》按语道："吾国治狱之刑讯，其惨酷无人理……"等等。⑧至于"刑讯逼供"称谓可能是在新民主主义革命根据地开始使用。⑨在中国近代，"刑讯"、"刑讯逼供"从未作为法律术语使用，如《大清刑事民事诉讼草案》规定："凡审讯原告或被告及诉讼关系人，准其站在陈述，不得逼令跪供"(第15条)"凡审讯一切案件，概不准用杖责、掌责及他项刑具或语言威吓交逼，原告、被告及各证人偏袒供证，致令淆乱事实。"(第17条)又如《中华民国暂行新刑事》称"强暴凌辱"，国民党新、旧刑法称"意图取供而施强暴胁迫"等。⑩及至中国当代，"刑讯"、"刑讯逼供"才成家喻晓的称谓。可见，从称谓沿革史考察，"刑讯逼供"在中国作为法律术语使用也并无传统。
第五、清末修律时，中国大量抄袭日本法律术语，从而使近代以来，在近现代法律术语上，我国与日本有惊人的相通，如"犯罪构成"、"正当防卫"等，但日本法律术语中未有"刑讯"、"刑讯逼供"等称谓，只有源于中国古代的"拷问"等称谓。(12)
第六、在英语中，相类似词汇有"flog"(鞭打、体罚)、"best"(欧打)、"torture"(拷打)、"export a confession by torture"(拷打取供)等称谓，无任何一语可译为"用刑罚审讯"。
还有一个与"刑讯逼供"相近的称谓"严刑逼供"。"严刑"在中国出现较"刑讯"早，如明朝中叶许仲琳《封神演义》多处有"严刑拷打"之称谓。(12)清朝贪梦道人著《彭公案》有云："严刑……"。(13)"严刑逼供"有"刑讯"以及"刑讯逼供"相同的缺陷，在此不作陈述。
近代欧美人权勃兴，拷讯合法地位终结至今，拷讯为非法已成为世界性立法现象，不当口供禁止范围还呈不断扩大趋势，尽管有反复。笔者认为，用"不当口供刑事控制"作为不当口供禁止范围的较上位范畴是理想选择。
"不当口供"，从字面上理解，是从行为主体的行为方式以及行为对象心理状态两方面综合起来看"不当"的"口供"，可概括为，不当方法或非出于行为对象自愿而取得的口供和其他出于自愿但基于替罪、包庇他人犯罪、隐瞒别的犯罪目的或争取宽大处理等动机作出的虚假口供。这概念可作出以下理解：
不当方法或非出于行为对象自愿而取得的口供，有严重交叉，但不能互相替代，只有综合起来才全面，所以，两者之间是"或"的关系;其他自愿而作出的虚假口供，主要是指所列四种动机而作出的虚假口供;留一个"等"字，是出于在明确性前提下，有一定的模糊性、弹性。是概念尽量周延的考虑。
采用伤害身体、虐待、疲劳战术、服用药物、不当拘禁、精神折磨、恐吓、欺骗、引诱以及其它违反正当法律程序的不当行为对犯罪嫌疑人、刑事被告人、证人、被害人、鉴定人取得之口供为不当口供。
其它非出于犯罪嫌疑人，刑事被告人自愿的口供亦属不当口供。
出于替人顶罪、包庇他人犯罪、隐瞒别的犯罪目的或争取宽大处理等动机而无中生有或夸大犯罪事实之虚假口供为不当口供。
逼迫特定行为对象不作口供情况甚为罕见，严格从语言学上理解，"逼供"之"供"以及"不当口供"之"口供"皆指作为的口供，不包括逼迫不作口供情况，但考虑到周延性以及词汇概括的难度，其纳入不当口供范围。
可见，"不当口供刑事控制"较准确界定了近现代立法应加以控制的口供范围，但其是属于较高的、较上位的范畴，外延相当广。
口供是涉及法学史学、犯罪学、刑事侦查学、法律语言学、刑事政策学、刑法学、刑事诉讼法学、甚至经济学、政治学等学们一个广泛的范畴，"不当口供刑事控制"是其重要方面，包括不当口供刑事实体控制和不当口供刑事程序控制，前者而言是应予刑事控制的口供多大范围规定为犯罪和施以怎样的刑罚，后者而言应予刑事控制的口供在刑事诉讼法的人权保障规范中有怎样的深度广度。
刑事实体法乃控制社会的最后的、亦是最严厉的一道防线，对不当口供无疑是最后的一种补救，亦最具震慑性。不当口供情况相当复杂，其中有一部分应该纳入刑事实体控制范围，但是，基于刑事实体法并非万能，不当口供在多大程度上纳入刑事实体控制范围以及如何纳入刑事实体控制范围则是很值得研究的。
作为不当口供控制的主要手段刑事程序控制则应该远远大于其实体控制范围，这是由刑事程序保障人权目的之强化的本质决定的，也是刑事程序发展趋势必然要求。刑事程序应加以控制的非法取供包括：
一、从行为主体的行为方式妥当否角度而言，应包括采用伤害身体、虐待、疲劳战术、服用药物、精神折磨、不当拘禁、恐吓、引诱、欺骗以及其它不当方法取得的口供;
二、从行为对象的主观心理状态而言，包括所有非出于其自愿而取得的口供;
三、从行为对象的范围而言，不应局限于受刑事追诉者的口供，而应扩展到证人、被害人、鉴定人的口供，当然其以方法不当或非自愿性或虚假口供为限。这是全面保障人权的时代要求;
四、从口供的可信度而言，包括出于替人顶罪、包庇他人、隐瞒别的犯罪、争取宽大处理等动机而无中生有或夸大犯罪事实的虚假口供;
五、从对行为对象有利还是不利而言，包括有利口供，不利口供。以前，对受刑事追诉者有利口供不够重视，没有纳入研究范围。用不当方法获取的有利于行为对象的口供在现代法治国家亦被因程序不当而予禁止。
任何概念都不是放之四海而皆准的而有其局限性，虽然我国学术界已形成一种先力求准确界定概念，然后方可展开探讨的思维定势，但其终究是一种理想，也未必可取。在这里的行为主体出于为行为对象或其他人开脱罪责或其他动机而逼迫特定行为对象不作口供显然无法纳入不当口供范围(不当口供从语言学上理解仅指作为的口供，不包括不作为的缄默情况)，但其不仅应属刑事程序控制之列，其中危害性严重的还应属刑事实体控制之列。
参考文献：
①李昌坷译，德国刑事诉讼法典.北京：中国政法大学出版社，1995。
②⑦"刑讯"词条.辞海.北京：商务印书馆，1996.605;中国社会科学院语言研究所典编辑室编：现代汉语词典(修订本).北京：商务印书馆，1996.1407。
③薛允升.读例存疑(卷一).光绪帝三十一年北京琉璃厂翰茂斋.北京:1407.
④唐律疏议·断狱·决罚不如法.
⑤"刑"字条.汉语大字典编辑委员会：汉语大字典.武汉：湖北辞书出版社，四川辞书出版社会联合出版，1993.137.
⑥周振想.刑法学教程.北京：中国人民公安大学出版社，1997.505.
⑧卢云昆.严复文选.上海：上海远东出版社，1996.406.
⑨笔者曾大量翻阅近代有关文献，惊人地发现只有在新民主主义革命根据地的政治法律文献中才能见到"刑讯逼供"称谓。
⑩各国法律汇编(上、下册).台北：1980.103、176、29.
(11)(日)犯罪学研究会编.犯罪学辞典.成文堂昭和，57年版.167.
(12)许仲琳.封神演义.上海：上海古籍出版社，1996.(此书随处可见"严刑考打"称谓，因而不列页码).
(13)(清)贪梦道人.彭公案.南郭子等校.西安：三秦出版社，1997.89.