来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-07-01
她是否构成包庇罪?
王思鲁：刑事律师、广强律师事务所主任
本文曾发表在《珠海法制报》、《法与人》
有夫之妇陈某与张某长期通奸。张某对陈某"一往情深"，意欲夺陈为已之妻而常挑拨陈夫妻关系，无奈陈只把张作"情人"看待，不愿失去丈夫的经济保护。张因此而萌发杀陈丈夫而夺陈的恶念。1995年5月份，陈、张通奸时被陈之夫当场发现，张趁机冲入厨房拿出菜刀对陈之夫头部连砍数刀，使其即时毙命。陈某目击案发全程，但未报案，且在公安人员追查时仍佯装不知，后在其他大量证据面前经教育才松口道出真相。
此案中，张构成故意杀人罪无异议，但对陈目击张行凶杀人却不举发的行为如何定性有严重分歧。第一种意见认为，陈构成包庇罪。理由是：张杀死陈之夫是因张、陈通奸而起，陈目击张行凶杀人全程而不告发，显然具有帮助张掩盖罪行，逃避法律制裁的故意;陈某在公安人员询问时，其作为证人，仍拒绝陈述，客观上妨碍了刑事侦查，帮助张逃避法律制裁的作用。根据刑法第162条第2款关于包庇罪的规定，陈构成了包庇罪。第二种意见认为，陈不构成包庇罪，是一种属非法律范畴的知情不举行为，不以犯罪论处。
笔者持第二种意见。包庇罪指明知是罪犯，而向司法机关或有关组织提供虚假证明，或帮助罪犯伪造、隐藏、毁灭罪证，借以帮助罪犯掩盖罪行，逃避法律制裁的行为。知情不举只能表现为消极的不作为，即消极地不依法揭发、检举、举报所知犯罪。本案中，陈目击凶杀全程，但不通过作虚假说明，帮助罪犯消灭罪迹等积极作为来帮助罪犯逃避法律制裁而是保持沉默，拒绝陈述案情，显然符合知情不举的行为特征，属知情不举范畴。我国刑法的包庇罪不包括知情不举行为，对知情不举一般作道德问题处理，只是在1982年3月，第五届全国人大常委会第二十二次会议通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中，对于"犯罪人员和犯罪事实知情的直接主管人员或者知情的工作人员不依法报案和不如实作证的，分别比照刑法第187条、第188条、第189条所规定的渎职罪处罚"。这是对"知情不举"犯罪的特别规定。这个特别规定将知情不举犯罪主体限定为国家工作人员，犯罪对象局限于犯有走私、投机倒把、索贿等严重经济犯罪分子，而非指一般刑事犯罪分子。因此，本案中陈之知情不举不符合特别规定，不以犯罪论处。
学界权威人士提出对严重犯罪知情不举行为应规定为"知情不举罪"，得到大多数人响应。届时，如增设知情不举罪，类似陈之目击凶杀而不告发的行为就不是道德问题了，但是，在立法没有增设前，只能"依法办事"，对陈之行为不以犯罪论。