张王宏律师非法言词证据排除实务论文被《广东律师》杂志刊用
来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-12-11
非法证据排除刑事辩护律师绕不开的问题，今年6月《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》的颁布，更引起司法实务工作者对非法证据排除的重视。非法言词证据强制排除边界问题系张王宏律师的硕士毕业论文研究的核心问题，他通过穷尽网络平台200多份非法证据排除的案例分析、穷尽国内法律法规及地方性法规搜索、穷尽国内权威学者理论研究成果及国外主流非法证据排除理论，结合今年8月参与的朱某某被控组织、领导黑社会性质组织罪案等实务案件，针对案件辩护过程中的出现的疲劳审讯等非法言词证据排除问题过程中遇到的问题及解决办法，进行了系统的梳理，形成《非法集资犯罪辩护律师：非法言词证据排除面临的实务难题与应对策略及方法示例——以亲办案件和220多份裁判文书为基础的论说》一文。最近被《广东律师》刊用，并发表于《广东律师》第五期，代表着广强律师事务所在相关司法实务研究中取得一定成就。接下来，张王宏律师将在国内权威刊物及金牙大状律师网等平台发表《非法言词证据强制排除的边界问题研究》全文，以飨读者。
非法集资犯罪辩护律师：非法言词证据排除面临的实务难题与应对策略及方法示例
——以亲办案件和220多份裁判文书为基础的论说
张王宏：中国金融刑辩律师 广东广强律师事务所. 金牙大状律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心首席律师
非法证据排除实行强制排除和裁量排除两种方式。在我国，通过《刑事诉讼法》及相关司法解释确立了对通过严重违法手段或其他非法手段所获取的言词证据的强制排除规则。其法律依据在2017年8月9日两院三部发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条至第五条。
因此，在金融犯罪辩护中，在对电子数据、鉴定意见等证据进行审查之外，要重视对非法证据的发现审查。特别是实务中，犯罪嫌疑人、被告人供述素有“证据之王”的称号，因此，通过会见和认真、细致的阅卷及必要的调查取证，发现犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解，证人证言，被害人陈述等中间的非法证据，进而争取强制排除，无疑是从证据这一定罪的基础上，根本性撼动控方证明体系的高明策略，作为金融犯罪辩护律师，尤其不可轻视。
一、非法言词证据排除在司法实务中的地位
经过2010年两院三部的《非法证据排除规定》，到2012年新刑诉法颁布及相关司法解释的陆续出台，到2017年8月《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》。可见职能部门对其重视。从实务角度，以笔者在为总金额41亿多元的千木灵芝非法集资案的广州总监李某某等案件辩护为例，便不同程度发现存在疲劳审讯、逼供、诱供、指名问供、多名证人同堂同时讯问、一名讯问人员同时多地讯问等非法证据——相关非法证据排除的提出，可能导致初期七份证人证言、犯罪嫌疑人供述、“被害人”陈述等被排除，这样可能达到两个效果：一是动摇控方证据体系，使其原先精心构筑的入罪体系出现破缺，进而为下一步的辩护进攻提供机会;二是排除有关证据即意味着犯罪数额的减少，进而能为被告人的轻判铺平道路。如果说，前者是无罪辩护的策略，后者则系罪轻的策略。
然而，非法言词证据的排除，虽则在理论界、在法条中解读为“强制排除”，而司法实务则更多面临“裁量排除”的尴尬。
究其原因，法条的规定确是对以“非法方法”取得的证据“应当予以排除”，但衡量“法”与“非法”，既有程度上的区别，也有因人而异的复杂的具体情况。比如：疲劳不疲劳往往是因人而异的，而法律法规也没有明确的界定超过多少时间即为疲劳审讯。又比如，威胁、引诱、欺骗，往往也是传统侦查讯问手段，要将合法讯问手段与非法的威胁、骗供、诱供区分开来，实务中同样缺少明确的指引。
对言词证据的裁量排除是世界性的普遍难题。比如，2017年8月我国排非新规中所提及的“重复供述”问题，在美国以“出袋之猫”理论将其排除在合法证据之外：在1947年的贝尔案中，联邦最高法院认为，被告人作出第一次供述后，无论基于怎样的动机，他将在心理和行为上受到这次供述的影响，意即他已经不能将“出袋之猫”装回袋子。但是，美国排除非法证据的依据是侵犯宪法性权利，对根据宪法性权利衍生出来的“次宪法性权利”则视情况而定。比如未提供律师帮助权进行初次讯问获取供述后，再告知米兰达权利，被告人主动放弃律师帮助权作出的再次供述具有可采性。原因是米兰达规则并非宪法性权利，而是由宪法性权利衍生出的规则。虽然如此，恶意利用前述判例，故意、专门在第一次问话中不告知米兰达权利的重复供述则会被排除。
二、哪些是强制排除，而哪些又需要裁量呢?
笔者通过对北大法宝信息网155个涉及非法证据排除案例中220多份裁判文书的分析，发现强制排除的模式是：刑讯逼供+必要线索(证据)。这里支撑成功排除非法证据的案例，包括钟某某组织、领导传销活动案等共29起，较有影响的有王玉雷案、陈灼昊案等。
当然，近年来刑讯逼供在实务中较少发生，就非法集资犯罪来看，同样如此。值得注意的是，这里讲的刑讯逼供是狭义的概念，即通过直接的体罚殴打等肉刑方式逼取口供，而通过疲劳审讯、晒饿冻烤等方法使被讯问人产生痛苦的变相肉刑，仍然面临认定与排除的难题。
那么，如何排除大量存在的常见的疲劳审讯、诱供、逼供、指名问供等方法获取的口供?
回答这个问题前，需要先解决一个更根本性的问题：为什么要排除非法证据?
在以美国为代表的西方国家，最主要的是三个原则：真实性、自愿性、程序性。即非法取得的证据可能掩盖了犯罪事实的真相、可能侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的陈述自愿性的宪法权利、违反了嫌疑人权利告知的程序性规定。在我国，尽管不得强迫自证其罪和程序性原则也有不同规定，但又规定了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实供述”、“以事实为根据，以法律为准绳”等条款，因而，我国司法实务中，非法证据排除的黄金原则是真实性，即只有辩护人将非法取证论证到影响了案件事实认定，导致证据真实性受到怀疑时，其无罪辩护的效果才可能呈现。
三、怎么证明有关证据材料并非真实?
其一，聂树斌案从反而告诉了我们一条“隐蔽证据规则”。即隐蔽性证据不能得到揭示即可证明被告人并非犯罪实施者。
在金融犯罪辩护中，这一规则异常重要：风控经理人、财务总监、部门经理是否明知具体操作流程?是否确知相关引资项目确属真实、合法?是否参与相关集资的推广、宣传，具体如何操作等等。由此着手，可能导致非法吸收公众存款与集资诈骗的区别，亦可能直接导致当事人脱罪。笔者2017年4月承办的涉嫌6亿元网络期货金融诈骗犯罪案中，正是通过仔细审查相关隐蔽性证据，发现余某某虽有设立网络期货交易平台，但并未参与核心案件，最终使余某某在刑拘第37天被成功取保(可网搜《涉嫌6亿元网络期货诈骗的犯罪事实不存在之成功取保候审申请书》)。
其二，印证规则。即，为证明非法取得的证据非真实，必须在浩如烟海的证据中，寻找与案件事实相吻合的相关被害人陈述、同案被告人供述与辩解、书证、物证等证据，通过印证规则，否定非法证据的证明能力。
比如在近年的一起金融诈骗案件中，笔者与合办律师一道，针对诱供、逼供、指供、疲劳审讯等非法证据，拟定了如下应对策略：
一是以非法取证影响了案件中被告人涉案事实的真实性为切入口，罗列若干与非法取证所得供述不一致的其它证据，利用印证规则，即以反面证据多方印证非法取证所得证据不真实;
二是深层揭示指名问供这一冷僻非法证据的实质：其系以讯问人员所说的话代替被告人的供述，作为证据提交法庭。对此，应主张此证据不符合证据的基本特征，即因它不是被告人所说的话，而是讯问人员所说的话，通过讯问笔录的形式得以确认，其实质系以讯问人员的陈述代替被告人供述，因而不属于八种证据中的任何一种，以此为由，申请法庭排除。
三是对公诉人所提供的《情况说明》，除了审查其有无具体办案机关、讯问人员签名、盖章，重点仍是看其与其它在案证据有无矛盾。
四、以亲办案件为例讲解非法证据排除的具体方法
在前述案件中，经辩护律师提请非法证据排除，侦查机关向法庭提交了两份情况说明，对“夜间审讯”、“视频监控无法提供”等进行说明。希望能对辩护方所提的疲劳审讯和逼供、诱供等取证问题能够得到“合理解释”。
对此，辩护律师提出以下疑问：
首先，认为“讯问室数量不足，须通过夜间审讯了解案情”的理由不成立。
原因一，通过查阅卷宗可知，9月14日至10月13日，连续10天，11月20日至1月19日，连续20天，每天民警的审讯都从早上9时左右持续到下午1、2点钟，包括国庆黄金周和元旦假期也不例外;每天上午9时左右开始5个小时的讯问雷打不动，看守所为讯问人员提供了时间上连续、数量上充足的讯问室，“提讯室数量不足”说法完全不能成立。
原因二，与上述连续10天、20天白天审讯紧密相连的，是夜间多达10小时左右的通宵审讯，同样雷打不动、一天没有落下，“夜间审讯”根本不是提讯室不足的结果，相反，是侵犯人权、刻意剥夺被告人休息时间的精心安排，其目的，就是摧毁被告人的意志，在其意识模糊的情况下，取得侦查人员相要的、与案件事实真实性不符的非法证据。
其次，“根据向看守所了解到的情况，夜间被讯问的人员在非审讯期间可以得到相应休息”与法规、与事实不符。
原因一，国务院于1990年3月17日颁布的《看守所条例》第25条“(犯罪嫌疑人、被告人)每日应有必要的睡眠时间和一至两小时室外活动。”其中“必要的睡眠时间”是三小时?二小时?没有具体界定。公安部1991年10月5日颁布的《看守所条例实施办法》，作为国务院条例的细化，则直接删除了相关条款，导致被关押人员的“睡眠时间”在法规细则上处于空白状态。在这样的情况下，所谓向看守所人员了解到“可以得到相应休息”，根本就是“无本之木”、“无源之水”、“无米之炊”：相关实施办法都没有相关要求，何来保证?如何保证?
原因二，讯问人员采取车轮战、夜间审讯的疲劳审讯方法，不但有李某某的供述与辩解可以证明，在刘某某、张某某、王某某等六人的问话笔录中都有记载，同时，有提讯证等大量书证可以印证，多名被告人遭受疲劳审讯的非法对待的事实客观真实，简单的一纸《情况说明》在没有任何其它证据可以印证的情况下，完全是孤立的“虚假说明”。
原因三，《情况说明》的出具人称向第三方，即看守所，了解到“可以得到相应休息”的信息，但没有提供看守所出具的任何证据材料，同样不应采信。
最后，根据《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及下发通知中“办理其他刑事案件参照执行”的精神，其中，该规定第三十一条对出具证明材料等形式要件及仍不能消除疑问的处理办法。鉴于该案辩护人所提疲劳审讯等非法取证问题有大量被告人供述、书证印证，且办案人员关于取证过程合法的说明不能得到补正和合理解释，建议法庭排除。
关键词：非法证据排除 言词证据 广东广强律师事务所 金牙大状 疲劳审讯 张王宏律师 非法集资犯罪辩护律师 金融犯罪辩护律师