来源：金牙大状律师网 日期 : 2017-05-08
广强律师事务所主任王思鲁律师就“王鹏卖自养的鹦鹉被判刑”事件接受《羊城晚报》采访
从实然角度看此案，不可能是无罪；只要有一定的刑事法学基础及真正认真研读过此案一审判决书，都不敢轻言无罪；此案现处于二审阶段，二审辩护律师可努力争取未卖出40多个鹦鹉属“犯罪预备”而非“犯罪未遂”，这值得探讨并有一定依据；若此，是有可能促使二审“技术性”降低刑期甚至“缓刑”。对于此案的思考，若从应然角度考虑，相应立法及司法解释要否修改及怎样修改，却是值得探讨的。——著名刑事律师 王思鲁
（原标题：卖自养的鹦鹉被判刑5年 千古奇冤还是“没有看清”？_金羊网新闻）
（金羊网 2017年5月7日报道）舆论哗然！有法学专家认为，王鹏出售自己人工饲养的鹦鹉，不属刑法所保护的“珍贵、濒危野生动物”，不构成犯罪；也有法律专家认为王鹏构成犯罪，但“判5年高了”；也有律师认为，法院一审定罪量刑准确。
记者今天从有关方面了解到，王鹏已于5月初通过一审法院递交了上诉状。目前，该案刚进入二审程序。
1、捡来鹦鹉
王鹏今年32岁，在深圳一家数控设备厂做技术工人，他的妻子任某盼是该厂的一名文员，两人2014年结婚。任盼盼称，2014年4月，王鹏的同事在工厂的厂房附近捡到了一只鹦鹉并饲养了起来，由于王鹏经常去同事的宿舍看，同事几天后便把这只鹦鹉送给了王鹏。
为了让鹦鹉不寂寞，王鹏决定找一个鹦鹉来跟它作伴。2014年5月，王鹏花了280元买了一只雌性鹦鹉放到家里。据深圳市宝安区人民法院刑事判决书中记载，王鹏后来购买的这只鹦鹉经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉，也就是，它属于被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的动物。
随后，王鹏开始饲养并繁殖鹦鹉。
这些鹦鹉的繁殖能力很强。“他说一窝就能下七八个蛋，最后养了几十只。”任某盼说，为了养鹦鹉这件事情，自己没少和丈夫吵架。因为在她眼里，一个大男人不应该干这样的事，但是王鹏说自己喜欢，任某盼后来也就干脆不管了。
2、出售他人
2015年11月的时候，王鹏和任某盼的孩子出生了。三个月后，他们发现，孩子经常会连续一周不排便，医院的检查结果是孩子患有先天性巨结肠，要么需要花几万元进行手术，要么就要精心照料做保守治疗。
王鹏夫妇俩最后选择做保守治疗。这也就意味着要花更多的精力到孩子身上。任某盼说，由于没有以往那么多时间去照顾鹦鹉，2016年4月，王鹏先卖了6只给一家水族店的老板，一共卖了3000元。
2016年5月10日，深圳警方在这家水族店将老板谢某抓获，民警在他的店内查获的珍贵濒危鹦鹉中，就包括王鹏出售给他的鹦鹉！根据谢某提供的信息，一周后，警方在王鹏的家中将王鹏带走。
2016年5月17日，公安机关在王鹏租住的房间内发现各类珍贵、濒危鹦鹉45只，经鉴定为绿颊锥尾鹦鹉（人工变异种）35只、和尚鹦鹉9只、非洲灰鹦鹉1只，以上鹦鹉均被列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》附录Ⅱ。
3、一审获刑
今年年初，深圳市宝安区法院公开审理王鹏涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物罪案。法庭上，王鹏承认检方指控的罪名。但对于检方指控其将自己孵化的6只小太阳鹦鹉（经鉴定学名为绿颊锥尾鹦鹉）以每只500元人民币的价格出售给谢某的行为，王鹏辩称，他卖给谢某的只有2只是小金太阳鹦鹉，4只是玄凤鹦鹉。
鉴定结果显示，王鹏出售给谢某的6只鹦鹉中，4只是玄凤鹦鹉，不属于珍贵、濒危野生动物，而另外两只绿颊锥尾鹦鹉则属于。
一审法院查明，2014年4月初，王鹏开始非法饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售并进行牟利。2016年4月初，他将自己孵化的2只小太阳鹦鹉以每只500元人民币的价格出售给了谢某。
一审法院指出，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物，列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。因此，虽然本案所涉的鹦鹉为人工驯养，亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。
一审法院认为，根据刑法第三百四十一条的规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
深圳市宝安区法院一审判决被告人王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元；被告人谢某犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。
4、争议声声
判决被公开后，争议不断。
王鹏的行为是否构成犯罪，是舆论的关注点之一。不同于一审辩护律师的罪轻辩护，王鹏案二审辩护人的徐昕教授昨日告诉记者，他将做无罪辩护。
徐昕表示，现实生活中养鹦鹉的人非常多，很少有人意识到可能涉嫌犯罪，即便鹦鹉属于野生保护动物，但涉案鹦鹉全都是被告人自己繁殖养育，而不是从野外直接抓回来的，自养鹦鹉不仅没有侵害野生动物，反而增加了鹦鹉数量，将其入罪与刑法中“保护珍贵、濒危野生动物”的立法宗旨相违背。也就是说，王鹏人工繁殖饲养的鹦鹉不属于刑法所保护的“珍贵、濒危野生动物”，人工繁育鹦鹉的行为无罪。
北京市盈科（广州）律师事务所刑事部主任丁一元律师认为，王鹏的行为确实触犯了现行刑法规定，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，但其所出售的鹦鹉属自养，从这个角度看，一审量刑偏重。
广东广强律师事务所主任王思鲁律师认为，一审判决定罪量刑“没有问题”。他分析，结合一审判决书和网上王鹏家属微博的内容，王鹏作为鹦鹉爱好者，不知所养的鹦鹉是国家保护珍贵、濒危野生动物的辩解无法成立，也不合常理，且其也已认罪，只是对出售的数量有异议。
王思鲁称，如何理解“野生动物”或有不同看法。从字面看，野生动物是野生野长的动物，人工繁殖饲养的不属野生。但依《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，刑法所指的珍贵、濒危野生动物，包括驯养繁殖的物种。根据野生动物保护法，对于人工繁殖类的国家重点野生动物，即使人工繁育技术已经成熟，也需经过一定的立法程序和许可方可出售。更何况，本案所涉的鹦鹉种类尚未列入凭许可证出售的范围。
在王思鲁看来，王鹏人工饲养鹦鹉是否具有社会危害性与定罪没有必然联系。“如果有证据证明，王鹏所持有的鹦鹉是他人赠送或自己人工繁殖的，而没有出售的故意，那么无论如何都不构成犯罪。问题是，本案中王鹏出售了两只鹦鹉，这是刑法禁止的行为。”
案件被舆论盯上 “机械适法”惹的祸？
天津赵大妈卖仿真枪被判刑案、大学生掏岛窝案、农民采三株野草获刑案……近年来，一些判决结果的出现，总与群众的朴实情感形成较大反差，进而引发舆论反弹。为何会出现这一现象？
“法官判案要理解法律背后的精神，不能机械适用法条。”华南理工大学法学院院长、刑法学教授徐松林受访时说，之所以出现上述现象，“源于我们对刑法的理解有异”。他介绍，对刑法的理解有两种，一是形式理解，“套上了某个法条，就按该法条判，这是形式理解”。而实际上，每个法条背后都有其立法精神与立法目的，对法律精神的理解则是实质理解，法官判案不能仅做形式理解，还要做实质理解。
徐松林举例，某市规定禁止一切机动车进入幼儿园，违者重罚，其立法目的是保护幼儿不受机动车伤害，但如果幼儿园起火，消防车闯入，也要重罚？“多年来，出现了很多案件，比如天津赵大妈卖仿真枪被判刑案等，法院的判决与老百姓的感受并不一致。”他认为，法官在适用法条时，不能仅做形式理解，而要做实质理解，要从立法精神、立法目的上综合权衡。
但在王思鲁看来，王鹏案并非完全像一些媒体炒作的那样，判决完全违背常理是千古奇冤。他说，在近年的一些案件中，传播的碎片化使得获刑结果与常识形成巨大反差，导致判决引发热议，但舆论却一边倒地指责法院机械适法！“机械适法与机械指责，在本质上并无差别，都放弃了自我能动性的发挥。”
来源：金羊网
【关键词】卖鹦鹉 非法出售珍贵、濒危野生动物罪 非法出售珍贵、濒危野生动物罪辩护律师