来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-08-10
2010年度谢政敏律师刑事经典案例之
孙某被控职务侵占罪一案
广东广强律师事务所 谢政敏
导读：本案是谢政敏律师2010年参与办理的一起职务犯罪案件，经过谢律师及其他相关人士共同努力，检察机关最终撤回起诉， 被告人孙某被无罪释放。本案成功的关键之处在于承办律师牢牢抓住了个体工商户的法律地位是自然人而不是组织，其业主不是刑法规定的公司、企业和其他组织的工作员，不是职务犯罪的犯罪主体这个关键，迫使检察机关不得不撤回起诉，不得不无罪释放孙某，从而使案件取得了理想的办理效果。
日前，我们办理了一起涉嫌职务侵占罪的案件，被告人孙某自办一砖厂，并在工商行政管理机关办理了个体工商户营业执照，后当地人李某、张某先后入股该厂，签定了合伙协议，缴纳了出资，但没有办理营业执照的变更登记手续。后三人因合伙事项发生纠纷，李某、张某遂向公安局报案，孙某以涉嫌职务侵占罪被逮捕，并被检察机关以涉嫌职务侵占罪诉至法院。我们经过认真分析案情，孙某系个体工商户，不是职务侵占罪的犯罪主体，故孙某不构成职务侵占罪，应无罪释放。
所谓个体工商户是指经依法核准，从事生产经营的自然人。由此可见，个体工商户是自然人，而不是单位。但个体工商户是一种特殊的自然人，要求具备以下几个要件：一是经有关部门核准，取得营业职照;二是依法从事生产经营活动。个体工商户作为一种特殊的自然人，还享有一般自然人所没有的特殊的权利，如可以在营业执照核准的范围内从事生产经营活动，可以有自已的字号，可以有自已的雇员，也可以与雇员签定劳动合同等。在本案中，孙某经工商行政管理机关依法登记备案核准，取得了个体工商户的营业执照，并且在核准的范围内从事生产经营活动，则其依法取得个体工商户的法律地位，以其个人财产为限对其债务承担无限连带责任。尽管后来李某、张某参股经营，但其没有办理营业执照的变更登记手续，则其法律地位没有发生改变，仍然是个体工商户。
而职务侵占罪是指公司企业或其他单位工作人员利用职务之便，侵吞、窃取单位财产，情节严重、数额较大的行为。由此可见，职务侵占罪的犯罪主体是特定的，即公司、企业或其他单位的工作人员。
孙某是个体工商户，能否构成职务侵占罪的犯罪主体呢?
依刑法之规定，职务侵占罪的犯罪主体有这么几类：即公司、企业或其他单位的工作人员。
很显然，孙某不是公司的工作人员。依公司法规定，公司是指依照公司法规定成立的，股东以其出资额为限，对公司债务负责，公司以其全部财产为限对公司债务承担责任的法人。公司与个体工商户有以下不同：首先，公司设立、变更、终止等经营活动受《公司法》及相关法律规范的调整，而个体工商户的法律依据是民法通则及国务院制定的《城乡个体工商户登记条例》。其次，公司具有独立法人资格，可以自已的名义享有民事权利和承担民事责任，股东以出资额为限，对公司债务负责，公司以其所有财产为限，对公司债务承担赔偿责任，而个体工商户则不具有独立的法人资格，其是一种特殊的自然人，尽管可以有自已的字号，但最终债务要以个体工商户业主本人全部财产承担无限连带责任。此外，公司的成立还有着注册资本、股东人数等多方面的限制，成立、变更、合并、分立等的程序均要比个体工商户要麻烦的多，其法律地位也与个体工商户有着天壤之别。由此可见，公司与个体工商户是截然不同的两类组织，个体工商户不是公司。
那么孙某是不是企业的工作人员呢?答案是否定的。我国的企业分为公司制企业、合伙制企业、独资企业等。前文已讲过，个体工商户不是公司，也不是公司的工作人员。
个体工商户也非合伙企业。依《合伙企业法》之相关规定，合伙企业是指是指自然人、法人和其他组织依照合伙企业法规定，在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，合伙企业是一种组织。普通合伙企业是指所有合伙人均对合伙企业债务承担无限连带责任的合伙企业。有限合伙企业 则是指既有普通的合伙人，也有特殊的合伙人，普通的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业合伙人仅以出资额为限，对合伙企业债务承担连带责任。合伙企业成立要由各合伙人依法鉴定合伙协议，并缴纳相应的出资，进行验资，然后由各合伙人向工商行政管理机关办理合伙企业的工商登记手续，取得营业执照。取得营业执照之日，方为合伙企业成立之日，方可以合伙企业的名义从事生产经营活动。合伙企业的设立、变更、入伙、退伙等各项活动受《合伙企业法》的调整。而个体工商户则是自然人，其成立仅需向工商机关办理登记备案手续即可，无需签署合伙协议，在工商机关办理的营业执照为个体工商户营业执照，具有自然人的法律地位，设立、变更、终止等各项生产经营活动也不受合伙企业法的调整，仅受《民法通则》及《个体工商户登记条例》的调整，设成立程序也比较简单，也无需验资，业主一个即可经营，不象合伙企业一样，还要全体合伙人进行开会研究，也不存在入伙、退伙等事项。由上可见，个体工商户也非合伙企业，也不是合伙企业的工作人员。
个体工商户也非独资企业。依《独资企业法》之规定，独资企业所称个人独资企业，是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。由此可见，独资企业为一个经营实体，而个体工商则是经核准从事经营活动的自然人，二者有着本质的区别，个体工商户不是独资企业，孙某也不是独资企业的工作人员。
职务侵占罪还有一类犯罪主体，即除了公司企业工作人员外，还有其他单位的工作人员。这里的其他单位是指依法成立，有自已的组织和财产，但又不具备独立法人资格的组织，如村民委员会，居民委员会，村民小组等。而个体工商户是一种特殊的自然人，虽拥有一定财产，但他不是组织，不属于其他单位，故个体工商户不属其职务侵占罪中其他单位的工作人员。
由上述可见，个体工商户是一种特殊的自然人，虽经依法核准，从事生产经营活动，但他不是组织，不是刑法规定的公司、企业或其他单位，其业主也不是公司、企业或其他单位的工作人员，故个体工商户及其业主不构成刑法规定的职务侵占罪的犯罪主体。
本案中孙某经核准，取得了个体工商户的营业执照，从事砖坯生产，但孙某不构成刑法规定的职务侵占罪的犯罪主体，孙某的行为不构成犯罪，孙某与张某、李某之间的存在的民事纠纷，应当通过民事途径依法解决。检察机关以孙某涉嫌职务侵占罪向人民法院提起公诉是错误的，应依法无罪释放。
在法庭上，我们将我们的观点向法庭详细进行了阐述，并向法庭提交了大量的法律依据及相关案例，法官对此案也非常重视，将此案上报审委会，审委会多次开会进行研究，一致认为本律师的观点是正确的。为稳妥起见，法院还向省高院进行汇报请示，省高院相关权威人士答复，个体工商户不是组织，其工作人员不是刑法所规定的职务侵占罪的犯罪主体，被告人孙某作为该个体工商户的业主，不属于职务侵占罪的犯罪主体，孙某不构成犯罪，他和其他合伙人之间的纠纷应当通过民事途径解决。
本案历时九个月的审理，经过各方努力，案件最终以检察机关撤回起诉，孙某被无罪释放而告终。
【关键词】 广州刑事律师 广州辩护律师 广州刑事辩护律师 职务犯罪 职务侵占罪
本文由金牙大状律师网(www.jylawyer.com)原创首发，未经允许，禁止转载。