2016年度金牙大状律师网刑事经典案例之张某被控职务侵占罪一案
来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-08-02
2016年度金牙大状律师网刑事经典案例之张某被控职务侵占罪一案
主办律师：吴杰臻、陈蕊伶
导读语：
本案是广州市公安局侦查一起近7000万合同诈骗案牵涉出来的案件，“被害人”是一家资金实力雄厚的资产管理公司，该公司向佛山某实业有限公司发放近7000万贷款无法收回后，提起了合同诈骗的控告。
案情
广州市公安局侦查李某某涉嫌合同诈骗一案过程中发现有670000款项进入了李某某的妻子账户，三次传唤李某某前往配合调查。在2016年4月19年的第三次调查中，广州市公安局同时对李某某和张某某刑事拘留。我们在2016年4月21日接受委托后会见张某某了解案情后，建议张某某家属先行与被害人协商赔偿换取谅解，从而争取在公安机关取保候审。2016年5月9日张某某家属赔偿了被害人获得了其谅解书。2016年5月10日辩护人向广州市公安局对张某某申请取保候审，但由于本案属共同犯罪，广州市公安局不同意取保候审。随后，辩护人密切关注案件动态，在2016年5月19日案件呈送广州市人民检察院时向侦查监督科递交了一份关于张某某不符合逮捕条件的法律意见书。2016年5月26日，因本案证据不足，广州市人民检察院不批准对张某某的逮捕，同日广州市公安局对张某某取保候审。
意义：
合同诈骗犯罪案件，往往介乎与合同纠纷和犯罪之间，辩护空间较大。共同犯罪的案件，公安机关往往不同意取保候审，辩护人往往应该抓住案件的证据不足之处，充分利用审查批捕的七天黄金期，促使检察院不批准逮捕，从而达到取保候审之目的。
延伸阅读： 1、关于张某涉嫌职务侵占罪案是否符合逮捕条件的法律意见 2、取保候审决定书
关于张某涉嫌职务侵占罪案是否符合逮捕条件的法律意见书
广州市人民检察院：
我受孙某委托和广东广强律师事务所指派在张某涉嫌职务侵占罪案中担任张某的辩护人。鉴于公安机关已将该案已送贵院审查批捕，辩护人本着实事求是的态度，依据《刑事诉讼法》第八十六条第二款规定，就张某是否符合逮捕条件的问题发表以下法律意见。
一、是否有证据证明张某存在非法占有他人财产的故意
辩护人向犯罪嫌疑人张某了解到，张某并不知道李某某假借给予佛山某某实业有限公司财务冬某某利息回扣的名义向梁某天索要涉案款项670000元。在信贷行业中，业务人员的收入包括基本工资、奖金提成和“茶水费”。所谓的“茶水费”是公司根据业务人员的工作表现和业务状况给予业务人员自由支配，用于人际交往、开拓、维护客户资源。张某受雇于梁某天（或梁某天实际控制的公司）后，陆陆续续为公司引进了包括佛山某某实业有限公司在内的六个贷款项目，张某有理由相信这笔费用是李某某向梁某天（或公司）争取回来的“茶水费”。因此，本案中是否有证据证明张某明知李某某假借给予佛山某某实业有限公司财务冬某某利息回扣的名义向梁某天索要涉案款项至关重要。
那么，本案中被害人梁某天的陈述、冬某某和孙某某等人的证言是否指证张某知道内情？
还是只有同案犯罪嫌疑人李某某的口供提及张某知道内情？
辩护人认为：
首先，如果全案只有同案犯罪嫌疑人李某某的口供提及张某知道涉案款项的内情，那么在证明张某非法占有他人财物主观故意方面的证据不足。
其次，利用第三人账户收取涉案款项，并不能推断出张某知道涉案款项的内情或具有非法占有故意。该笔款项是李某某独自跟梁某天商量取得的费用，李某某又是张某的上司（业务部总经理），张某根据其要求提供第三方账户接受该笔款项而没去多想和多问，也十分合情合理。
再次，张某将一半涉案款项交给李某某，也不能推断出张某与李某某共同犯罪的故意，不能推断出张某知道涉案款项内情。由于李某某是业务部总经理，不管是茶水费还是正常的奖金都由他去为下面的业务人员争取。此前李某某为张某争取到奖金，也要求张某给他一半。此次的茶水费，李某某要求拿走一半，在张某眼里也很正常，自然没去多想和多问。
最后，张某在归案前后的表现，可以一定程度反证其没有犯罪故意。张某被刑事拘留前三次以非犯罪嫌疑人身份前往公安机关积极配合调查，没有逃跑，没有与李某某串供，不符合犯罪后的特征。归案后，张某得知李某某假借给予佛山某某实业有限公司财务冬某某利息回扣的名义向梁某天索要涉案款项，也积极主动向被害人梁某天退还，可以在一定程度上反证张某事先根本不知道涉案款项的内情，更没有非法占有他人财物的故意。
根据《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第一条第二款规定，对犯罪嫌疑人批准逮捕的条件之一是“有证据证明有犯罪事实”。
《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第三条规定：具有以下情形之一的，不属于“有证据证明有犯罪事实”：……（四）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的；（七）现有证据不足以认定犯罪嫌疑人符合犯罪构成主观方面要件的；
根据上述规定，如全案只有李某某口供提及张某知道涉案款项内情，而张某又没有承认，那张某主观故意方面的证据不足，不符合逮捕的条件。
二、是否有必要对张某逮捕
《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》第七条 规定：“犯罪嫌疑人罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑举有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：……（二）主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；”
即使有证据证明张某构成犯罪，但张某完全符合没有逮捕必要的情形：
首先，张某仅仅涉嫌职务侵占罪，不是重大犯罪，没有其它重大犯罪嫌疑，没有涉及李某某涉嫌诈骗的案件。
其次，张某在被刑事拘留前三次（以非犯罪嫌疑人）身份积极主动前往公安机关配合调查，是主动投案。
再次，如张某构成犯罪，其在整个职务侵占中其所起的作用是次要的，属于从犯，且是初犯、偶犯。
最后，张某已通过其家属向被害人梁某天退还其获得的335000元，并获得被害人的充分谅解，客观上有悔罪表现。
综上所述，在全案只有李某某口供提及张某知道涉嫌款项内情的情况下，即使可能其中有些问题存在一些疑点，但本着疑罪从无的原则，严格依照《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》的相关规定，不符合逮捕的条件。况且，张某在客观上也符合《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》所规定的“没有逮捕必要”的情形。不对其逮捕，既可以避免错案的发生，又不会影响案件的后续侦查。如后续的侦查中发现张某确实有实施犯罪的行为或存在违反取保候审的规定，仍可以依法对其逮捕。
为此，辩护人恳请贵院充分考虑以上意见，依法不批准对张某的逮捕。
此致
广东广强律师事务所
律师：吴杰臻 陈蕊伶
日期： 2016年5月14日
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