来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-06-02
生产、销售假药罪概述
广东广强律师事务所 梁聪
一、生产、销售假药罪的概念
（一）假药的概念
凡是违反《中华人民共和国药品管理法》的产品均属于假药，根据我国的药品管理法第31条规定，生产新药或者已有国家标准的药品经国务院药品监督管理部门（国家食品药品监督管理局）批准发给药品的国药准字（没有实施批文号管理的中药材和中药饮片除外），只有使用这样的批准文号才是正规的药品，另外市场上的某某卫药准字（早已过了有效期），这种文号的产品也是假药，其他的比如经卫食证字、国食健字或卫食健字这些批号都属于保健食品的范畴，是不得作为药品进行销售的。市场上的某某消字、某某消备字等产品则属于消毒产品，也不是药物。
（二）生产、销售假药罪的概念
生产、销售假药罪（《刑法》第141条），是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。根据《刑法修正案八》的规定，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。
二、生产、销售假药罪的犯罪构成
（一）客体方面
本罪所侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证、用法和用量的物质。国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规，建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。
（二）客观方面
本罪客观方面具体表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。《刑法》第141条2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动，销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为，可以分别实施，也可以既生产假药又销售假药，同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定，只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为，仍视为一个生产、销售假药罪，不实行数罪并罚。生产、销售假药足以严重危害人体健康，即符合本罪成立的法定结果，这说明本罪在犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯，对其处以较重的刑罚。
（三）主体方面
本罪的犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。
（四）主观方面
本罪的主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。当然，生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意主要表现为有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度；在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。
三、生产、销售假药罪的司法认定
（一）罪与非罪的界限
构成生产、销售假药罪的关键是生产、销售假药的行为是否足以产生严重危害人体健康的结果。实践中对足以严重危害人体健康的判断，一般来说应依赖于对假药这种物质和他人使用假药的可能性的事实判断。例如：对假药的成分、性质、效用的医学鉴定以及对他人使用假药的可能性的推断。对于虽属假药，但对人体健康不一定产生严重危害的情况，需进行具体鉴定，若药品本身不危害人体健康的，当然不能认定为构成本罪；若药品本身可能会对人体健康产生严重危害的，当然应认定为生产、销售假药罪。
（二）此罪与生产、销售伪劣产品罪的竞合及界限
1. 对于同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪的，根据《刑法》第149条第2款规定的精神，应按处罚较重的生产、销售假药罪定罪处罚。这符合前述法条竞合的适用原则。
2. 生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪的区别界限：①犯罪对象不同：一个是假药，一个是劣药。②犯罪形态不同：生产、销售假药罪是行为犯，而生产、销售劣药罪是实害犯，即对人体健康造成严重危害的方构成犯罪。
（三）既遂与未遂的认定
本罪符合行为犯的特征。我国《刑法修正案（八）》对本罪从表述上取消了“足以严重危害人体健康”的内容，也就是说生产、销售假药不以发生实质的危害结果或危险状态为既遂的标准，只要完成生产、销售行为，无论损害结果是否发生，均达到既遂状态。
四、生产、销售假药罪的经典案例评析
（一）案情
2010年9月至2010年11月间，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠无任何药品经营许可的情况下，在本北京市丰台区云岗北区东里35号楼西单元3号、28楼4单元5号，利用网络发布信息，以快递邮寄的方式对外销售二十味肉豆蔻丸，销售金额共计人民币89 980元。2010年11月间，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠伙同朱艾娥（另案处理），在上述地点，将无名水丸贴上“二十味肉豆蔻丸”标签后，利用网络发布信息，以快递邮寄的方式进行销售。后被查获，当场起获二十味肉豆蔻丸16瓶、无名水丸2500瓶，经北京市药品监督管理局鉴定二十味肉豆蔻丸为真药，上述无名水丸均为假药，足以严重危害人体健康。
（二）审理结果
一审法院经审理认为：被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠以非法牟利为目的，未经许可销售药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处；被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠销售假药，足以严重危害人体健康，其行为亦均已构成销售假药罪，依法亦应予惩处。鉴于三被告人能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且被告人鲁仲平、吴树忠系受被告人卢继高雇佣而从事销售药品或假药的行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，故对三被告人均予以从轻处罚。法院依照《中华人民共和国刑法》第141条、第225条第（1）项、第63条第3款、第69条、第25条第1款、第26条、第27条、第52条、第53条、第64条、61条的规定判决如下：1. 被告人卢继高犯非法经营罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币1万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币2万元；2. 被告人鲁仲平犯非法经营罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7000元，犯销售假药罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7000元；决定执行有期徒刑11个月，并处罚金人民币1.4万元；3. 被告人吴树忠犯非法经营罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币7000元，犯销售假药罪，判处有期徒刑7七个月，并处罚金人民币7000元；决定执行有期徒刑1年，并处罚金人民币1.4万元；4. 已起获作案工具手机1部、电脑1台，均予以没收。一审宣判后，当事人均未上诉，检察机关亦未提起抗诉，现判决已发生法律效力。
（三）意见评析
本案审理中，对于犯罪事实均无异议，其争议的焦点在于：销售假药罪是否存在未遂以及如何掌握既未遂的标准。对于销售假药罪存在的未遂形态，我国传统的刑法理论认为，犯罪既遂的表现形态有行为犯、结果犯、危险犯、实害犯等等。通常意义上，行为犯与结果犯是一对概念范畴，危险犯与实害犯是一对概念范畴。行为犯与结果犯这组概念旨在解决既未遂标准的问题，即行为犯犯罪既遂标志是法定犯罪行为的实施或完成，而结果犯犯罪既遂的标志是法定的有形危害结果的发生。销售假药罪是指明知是假药而进行销售的行为。我国《刑法修正案（八）》对该罪表述上取消了“足以严重危害人体健康”的内容，也就是说销售假药不以发生实质的危害结果或危险状态为既遂的标准，只要完成销售行为即构成既遂，因此属于行为犯。行为人实施某种行为，自然有其目的或者预期的结果，但对于行为犯来说立法并未将其目的的实现和预期结果的现实化作为犯罪既遂的条件，这并不是说行为犯就没有对法益的侵害或者侵害可能，而是说立法重视某一行为对法益的侵害，将其处罚提前，或者某一行为本身就已经侵害了某种特定的法益，而使得刑法可以直接对其加以处罚，而无需等到现实的实害实现。行为犯是以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标志，而行为完成与否的判断，还应以对法益的侵害是否实现为标准，而这种法益侵害的实现具有一定的过程性，并非着手即能完成。在这个过程中，完全可能因为意志以外的因素而被阻碍，被迫停止，因此行为犯当然可能具有未遂形态。我们认为，行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可认为基本构成要件行为已经完成，反之则为犯罪未遂。以本案销售假药罪为例，由于本罪侵害的客体是国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，只有对药品管理秩序或人民群众的生命健康权利之一已经造成侵害，才能认为本罪已经达到既遂，如果行为人只是为销售假药与他人协商购进假药，但该假药的购进行为尚未完成即被抓获，此时就应构成销售假药的犯罪未遂，因为此时尚未对药品管理秩序或人民群众的生命、健康权利造成侵害。其次是销售假药罪的既遂标准，既然明确了销售假药罪存在未遂形态，那么确定销售假药罪的既遂、未遂区分标准就成为了必须要解决的问题。对此，审理在存在以下二种不同意见：第一种意见认为，销售假药罪既未遂与否以假药是否卖出成交为准。行为人不仅已着手实施了销售假药的行为，而且其犯罪目的已经达到，即已将假药销售出手为既遂；反之尚未售出即被抓获的为未遂；按此标准，本案被告人为销售假药虽然购进无名水丸2500瓶，但该假药尚未卖出，因此应认定为销售假药犯罪未遂；第二种意见认为，销售假药罪应以假药进入交易的环节为既遂，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成未遂。按此标准，本案被告人为销售假药而购进无名水丸2500瓶，虽然尚未卖出，但其利用网络发布假药信息，对公众发出了销售假药的“要约邀请”，假药实质已经进入交易环节，且其在购进假药时已经发生了一次交易，因此不论该假药是否在被告人手中卖出都不影响销售假药罪既遂的成立。在本案中本人偏向第二种意见，主要理由如下：
第一，由犯罪行为实际侵害的法益决定的。犯罪的本质是侵犯合法权益，而刑法的目的就在于保护合法权益。那么《刑法》分则条文在每一个罪设置上所要保护的合法权益是否发生实际损害，就应当成为犯罪既遂认定的根本标准。刑法所保护的合法权益受到了实际损害，即为既遂；未受到实际损害，即为未遂。具体到销售假药罪，其侵害的法益是国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，这属于复杂客体，即犯罪行为在“完美状态”下会同时损害这二种法益，但是否应以二种法益同时受到侵害作为犯罪行为既遂的标准呢？答案显然是否定的。犯罪行为侵犯的是复杂客体，恰恰说明了该犯罪行为的社会危害程度较大，对于此类犯罪我国刑法均采取了从严惩处的态度，而对于其犯罪既遂的标准也均确定为只要行为实际侵害了一种法益，即认定为犯罪既遂。如我们熟知的侵犯复杂客体的抢劫罪、绑架罪，均以一种法益受到侵害作为既遂的标准，即人民群众的财产权利或人身权利只要其中一种受到侵害即构成犯罪的既遂。销售假药的既遂标准亦应如此，即只要行为使国家的药品管理制度或人民群众的生命、健康权利两者其一的法益受到实际侵害，就应构成本罪的既遂。销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，后一种行为可以单独对国家的药品管理制度造成实际损害，因此可以单独成立销售假药罪的既遂。
第二，由犯罪行为的社会危害性决定的。如前所述，销售假药行为是一项性质十分严重的刑事犯罪，它不仅破坏了国家的药品生产流通秩序，还影响着国家经济的发展，同时对人民群众的生命、健康权利构成威胁，历来是伪劣产品犯罪中打击的重点。为销售假药而购买的行为一经实现，也同时成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。针对这类性质严重的刑事犯罪活动，将认定既遂状态的时间提前是很有必要的，无论是购买还是卖出，只要以销售为目的完成了其中一个行为，就应视为犯罪既遂，而不能以是否达到销售目的作为衡量既遂、未遂的标准。
第三，由假药犯罪自身的特点决定。如果按照前述第一种观点，将假药卖出成交作为划分销售假药罪既遂、未遂的标准，那么在司法实践中是很难操作的。随着我国对假药犯罪的惩罚力度不断加大，假药犯罪的风险性也不断提高，故而犯罪分子在进行假药交易时采用的手段也越来越隐蔽，一般都是通过网路宣传、快递邮寄的方式，犯罪分子根本不会与买方直接面对面的交易，即使是通过直接面对面的交易进行销售，要求公安机关在犯罪分子把假药交到买方手中后再将其当场抓获归案的可能性也是极其微小的。一般情况下，都是公安机关在接到相关举报后，在犯罪地点进行搜查起获大量假药。假设将本罪既遂状态规定得过于狭窄，上述情况都只能被认定为未遂的话，则不但会大大降低公安机关破案本罪既遂案件的比率，也有悖于从严惩处假药犯罪的立法精神，放纵了罪犯。
另外，我们认为，虽然我国刑法对于假药犯罪采取的是从严惩处的原则，但是在审理这类案件的过程中，还应认真贯彻区别对待的原则，划清不同犯罪形态的界限。这对于准确认定行为性质，正确适用刑罚，加强同犯罪分子的斗争都具有重要意义。具体来说，在司法实践中可以进行如下区分：一是行为人为销售假药而买进假药，尚未买进即被查获的，是未遂；如已买进，若有足够的证据证实行为人购买假药目的是为了销售，则不管是否卖出均构成销售假药罪既遂。二是行为人通过盗窃、抢劫、捡拾等非购买方式取得假药的，试图销售获利，但尚未卖出即被查获的，系犯罪未遂。三是行为人因销售假药被抓获的，从其住处起获的假药，应全部按销售假药罪既遂认定。对未卖出的部分，量刑时可予以考虑。本案中，被告人卢继高、鲁仲平、吴树忠的行为属于上述第一种情况，即行为人为销售假药而购进无名水丸2500瓶（经鉴定为假药），虽然尚未卖出，但亦应认定为销售假药的既遂。综上，一审法院的判决是正确的。
五、生产、销售假药罪的量刑
我国《刑法修正案（八）》第二十三条规定，将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”
根据《刑法》第150条的规定，单位犯生产、销售假药罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯生产、销售假药罪的法定刑处罚。
六、生产、销售假药罪的相关司法解释
1．最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释
法释[2014]14号 2014.11.03
2．最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释
法释[2008]5号 2008.04.29