来源：金牙大状律师网 日期 : 2016-05-18
【东方刑辩-之江论坛·第39期】王晓辉律师《单位犯罪的常见辩点与裁判规则》（下）
姚海华：实务性很强
潘克本：很棒，干货！
主持人顾炳鑫：非常感谢王晓辉律师为我们带来了一场精彩的讲座，下面有请全国优秀公诉人桑涛检察官为大家做点评！
点评嘉宾桑涛：好的，非常感谢晓辉主任给我们的精彩分享。我觉得晓辉主任这次的讲座非常的全面，非常的实用，而且对我们有非常大的启迪意义。他的这些观点，我都非常赞同。那么在这个基础上，我补充一点，谈谈自己的看法。
首先就是对单位犯罪的理解，也就是单位犯罪的一般规定，我们怎么去理解它。我国刑法对于单位犯罪为什么没有规定为法人犯罪，就是因为其范围要宽泛得多。在刚才的听讲当中，大家也提到了一些特殊形式的单位，比如合伙企业、一人公司，这一类的可不可以成为单位犯罪的主体。我个人感觉，只要符合单位的构成特征，在犯罪过程中体现出单位的意志，并且为单位谋利，符合单位犯罪的这些基本特征的，就不能有所区分。因此，这些单位应当都可以作为单位犯罪的主体来对待。这同样也是体现了我国刑法对各类不同性质的经济实体的同等保护。
其次，对单位犯罪处理的原则，还要根据我国刑法以及全国人大立法解释的相关规定来对待。关于单位犯罪，我觉得首先大家应该注意的是2014年全国人大的立法解释，内容是：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。办案中还需要注意的是，一般情况下，单位犯罪的立案标准会低于自然人犯罪的犯罪情节、数额标准，但新近的解释，比如2013年污染环境解释，将单位犯罪与自然人犯罪在犯罪情节、数额标准不作区分，体现了打击的决心。这些都是我们在办案当中应当要重视的几个问题。
关于单位的立功问题，我也同意晓辉刚才的分析当中所提到的，既然单位可以成立自首，应当说就可以成立立功。它体现单位的意志，并且实施了立功的行为，并且能够得到确认的话，完全符合立功的条件。
还有一点自己在办案当中遇到的问题，主要是行贿罪。发现很多的辩护人，包括我们公诉人，在办理行贿案件当中，都犯了一个同样的毛病，就是对于单位行贿和个人行贿没有区分好。有些案件明明是单位行贿，但是检察机关以行贿罪，即自然人行贿立案，在审查起诉甚至辩护中都没有注意到这个问题，那么这导致数额标准没有达到的实际上不构成犯罪的，反而把它按照行贿罪来处理，我们在审查中曾经遇到过类似的情况。我这么说也是提醒各位律师在执业当中，对这个重点问题可以加以关注。
同时我们也分析，为什么有人把单位行贿罪当成自然人行贿罪来对待，这主要还是因为没有好好把握单位行贿犯罪的本质特征，即体现单位意志，为单位谋取利益，而不是为个人谋取利益。当然在实践中，这个情况比较难区分，比如一人公司、夫妻店等情形。这个时候我们还要具体看，因为除了一人公司之外，大部分单位下面还是有员工的，它的利润、分成不是全部归个人所有。
所以在考察这类案件的时候要注意：第一，他在行贿的时候是以什么名义，钱是从哪里拿来的，是从公司的账上还是个人的账户上取出的；第二，他所获取的利益最终是归单位还是归本人所有；第三，行贿行为本身是否基于单位的意志。从这几个方面综合考虑究竟是单位行贿还是自然人行贿，从而使我们能准确地对他们的行为、性质予以区分。
第二个问题，我是感觉很多辩护人在辩护策略当中，对于宽严相济形势政策的把握方面可能关注得还不够。比如一些单位犯罪当中的直接责任人，有的案件当中的财会人员、文员等等，虽然他们从法律的犯罪构成上来说没有问题，但是他的犯罪情节不一定就很重，尤其是有一些还可能存在期待可能性的问题。在这种情况下，我们可以从犯罪情节是否显著轻微、是否全部都要打击这个角度作为一个辩护策略。因为我们过去在处理这类案件时，有很多这种情况都作了不起诉处理，我感觉在我们的辩护当中，这可以作为一个辩护方向。犯罪是没有问题的，但是有没有必要起诉、判刑，我们一般把握这种情况都是不做起诉处理的，比如很多的单位虚开增值税发票等系列案件，我们很多都是这么处理的。
晓辉的讲课当中还有一点，就是单位犯罪中的自然人同时又犯了其他罪行时，他的罪数的把握问题。根据相关的规定，单位犯罪当中的自然人，个人除了单位犯罪之外又实施了其他犯罪的，可以区分三种情况来分别认定：
第一种情况，兼犯其他罪行的。比如这个人既有单位受贿又有个人受贿，那么他的行为分别符合两个独立的犯罪构成，应当实行数罪并罚。
第二种情况，兼犯同种不同罚的。也就是刑法所规定的单位犯罪当中的自然人和个人犯本罪采用区别处罚原则的情况。如果行为人既是单位虚开增值税专用发票的直接负责的主管人员，而且个人又犯罪的，这个情况下，虽然他所犯的数罪的罪名是同一的，但从实质上来分析，两个行为的犯罪构成特征以及法定刑都是有区别的，这种情况实际上符合一种数罪的基本特征，应当分别定罪，实行数罪并罚。
还有一种情况，我们叫做同种同罚。比如说，某人在单位犯罪当中以个人的身份同犯了非法制造、买卖、运输、储存枪支弹药爆炸物犯罪，或者是非法制造、买卖危险物质犯罪，还有213条和219条里面规定的假冒注册商标、侵犯商业秘密等这一类侵犯知识产权犯罪的，因为它实质上仍然属于同种数罪，因此这种情况就可以以一罪论处。
还有就是我们在辩护当中要注意，有的犯罪只能由单位来构成，比如私分国有资产罪。当然还有一种情形，到目前来看还没有一个明确答案，这个我也提出来跟大家共同分享。大家都知道，单位贷款诈骗它是不能成立单位犯罪的，那么单位进行贷款诈骗的行为，我们最高司法机关的意见当中是按照合同诈骗罪的单位犯罪来处理的，这样就能够实现对单位贷款诈骗行为的双罚。但是在2014年的立法解释出台之后，这情况还可不可以按照合同诈骗罪去处理，还是只处理贷款诈骗当中的主要负责人和直接责任人？关于这个问题，目前我还没有看到有人讨论过，今天也给大家提出来，大家可以对这个问题加以讨论。
好了，非常感谢王晓辉主任给我们的精彩分享，我说的不当之处，也欢迎大家批评指正，谢谢。
主讲人王晓辉：@杭州检察桑涛 单位行贿按个人行贿立案侦查，后公诉环节认为是单位行为而不够追诉标准不予处理的，刚才讲到过。现在我手上还有类似的案件正在办理中！
吕俊：感谢桑检和晓辉的精采分享~
主持人顾炳鑫：非常感谢桑涛检察官的精彩点评，下面有请广东广强律师事务所的黄坚明律师为大家做点评！
点评嘉宾黄坚明：前面晓辉主任的讲课，还有桑检的点评，都讲的非常好，我就说一点我听课的体会。
我认为今晚的讲课和点评，首先体现的第一点就是“能说”。很多律师都能说，但是今晚这两位特别能说，这点就不用展开了。
第二点，“能写”。我看了晓辉主任的简介，里面提到发表了很多办案实务、学术文章，我认为能写，对于一个律师来说也是很重要的，这是一种特长。我比较欣赏能写的律师，除了法律文书之外还能写办案实务、学术论文的律师，往往都是律师综合素质比较高的律师，这就是律师综合素质高的表现。
第三点，简单来说就是收集资料的能力。因为我们从晓辉主任的分享里面就能看到，他找的资料、研究的问题都非常系统。关于这点我承认，晓辉主任的研究非常系统和深入，而我对单位犯罪确实是没有系统地研究，但以往办案过程中接触不少，也有些办案心得。桑检还专门提到晓辉主任的分析很全面，我认为晓辉的分析和桑检的点评都很全面。
第四点，我认为除了资料收集层面，更重要的是学术问题的敏感性或者说对专业问题的敏感性，我把它理解为发现学术问题的能力。晓辉主任在微信群里分享的内容，跟其对法律专业问题敏感性有关，同样我们做案件辩护工作的时候，也涉及到发现“辩点”问题的敏感性。比如今晚讲课提到的两个问题，一个是单位自首问题，因为我以前办理的案子涉及过单位自首，所以知道有单位自首这个问题，后来因为办理其他案件又涉及这个问题，所以我也查了很多单位自首的相关的案例。今晚听晓辉主任的分析，他除了提到单位自首问题外，还有单位立功问题，还提到单位罚金的辩护问题。虽然在以往办案当中，我们都有注意这些问题，但是在讲课中才突然意识到，以前都没有发现单位犯罪的辩护原来要注意这么多的问题，所以本次讲课的核心就体现出了晓辉主任对单位犯罪的研究非常全面，发现学术问题或是辩护点的能力很强，敏感度很高。
第五点，我对单位犯罪的理解。我认为单位是否构成犯罪，或者说从法理上讲为什么要规定单位犯罪，最核心的问题涉及到三个方面：
第一是利益分配。刚刚桑检也提到这个行贿问题，是个人行贿还是单位行贿，我认为核心还是这个行贿的利益到底归单位还是个人。另外，很多单位行为获得的利益，到底是归单位所有还是归个人所有。如果绝大多数利益是归单位所有，那么这是成立单位犯罪一个很重要的理由。这是第一点利益分配的问题。
第二是单位分工的细化程度问题。如果说一个单位有很多环节，分工很细，把所有人都认定为自然人犯罪，那肯定不合理。比如我是一个普通员工，在一个很大的单位里就负责一个非常小的事情；又比如我就是一个文员，很多事情我都没有参与。若当成自然人犯罪，很多人就要被抓进去，那肯定不合理。我们手头就有类似的案件，一个保险品诈骗案，一个单位一次就抓了三四百号人，然后起诉了大概有上百人，我认为这个案件确实有些问题，做得过分了。从法理上分析，为什么要规定单位犯罪，就是有些单位的分工确实太细了，利益没有归那些员工所得，其负责的事情又很小，如果把他们也追究了，确实违背了罪责刑相适应的原则。
第三是刚刚也提到的，单位犯罪的很多数额是高于自然人犯罪的。所以说为什么在立法上要区分是否成立单位犯罪，涉及最核心的就是罪责刑相适应的问题。
所以，能否成立单位犯罪，我认为就是从三个方面，一个是利益的归属；第二，是单位分工的细化程度；第三，从量刑上考虑，能不能做到罪责刑相适应，应当追究还是不应追究。
第六点，关于单位犯罪数额的问题。刚刚桑检也提到，就是环境犯罪的问题，它对数额就不作区别，个人犯罪与单位犯罪是一致的。我以前也办过一个侵犯知识产权犯罪的，控方的观点认为，根据07年关于侵犯知识产权犯罪的司法解释，他理解单位犯罪跟个人犯罪的数额应该不作区别。但是我对这个司法解释条款的理解，以及基于对单位犯罪的理解，我认为控方的理解是错误的。从我们辩方角度，我认为应该还是有区别的，最后这个案件也取得缓刑的辩护效果。这里因为时间关系就不具体展开了。
第七点，刚才晓辉主任也提到，就是单位犯罪共同故意的认定问题，这也涉及到单位犯罪从犯的问题。在以往我们办理的案件当中，我们就遇到一种情况，案件的犯罪链条涉及很多个单位。例如骗取出口退税的，既涉及出口单位，又涉及开票的单位，还涉及报关的单位。一般来说，犯罪链条很复杂的，涉及很多单位的，有些属于单位及涉案人员就属于从犯，在单位犯罪从犯的单位里面再涉及很多根本没有接触一些核心业务的员工。在我们的辩护中我们会提出，其不但是从犯，而且是从犯的从犯，或者多重从犯。那么对于这种情况，刚才桑检提得很好，离犯罪的核心链条很远，从情节方面来说应该不做犯罪处理，但是从我们的司法实务案例来看，还是存在打击立面过大的问题。
另外还涉及到一种情况，即便是单位有问题，但是有些单位负责人确实不知情，或者是单位参与了很多起犯罪，对有些犯罪单位负责人是知情的，但对某一起很可能并不知情。因此在司法实务当中，应该有这样的结论：必须证明他对每一起犯罪都是知情的，如果他是不知情的，当然不应当做犯罪处理。
第八点，我想提的是关于单位自首的问题。就单位自首，刚才晓辉对这个问题已经分析得比较全面了，我就不细说了，就说一下我以往办理案件的结果情况。
第一种情况，站在我们律师角度，肯定要从各个方面论证他是成立单位犯罪“双自首”的，即单位构成自首，员工也构成自首。但是从我们办理案件的情况来看，法院往往不愿意对单位是否成立自首的 问题在判决书中作出回应，即使它明知道这个案子确实是成立单位自首的，但在判决书里也不写明，只提到成立个人自首，或者在裁决结果上尽可能满足辩方的合理诉求。
第二种情况,比如一个公司的法人确实去自首了，也体现出了单位的意志，他进去之后，口供一直都是如实陈述的，从法律规定来看，就应该认定他个人是成立自首的，单位也是成立自首的。但是法院的判决书里照样没有提及是否成立自首的问题，而是说在归案的时候，所谓的犯罪线索都已经被他们发现了，以这个理由来否定自首的成立。不过从我们办案结果来看，尽管它不认定当事人有自首情节，但是在判决结果上，它基本上满足了我们辩护人的诉求，就是以拘役三个月、缓刑六个月的方式了结案件。从我个人办案经验来看，没有一起案件是在判决书上写明成立单位犯罪自首的，但是从结果来看，最后我们的诉求事实上已基本实现了，尽管无罪辩护没有彻底成功！
这是我对今晚讲课的一些体会，我认为晓辉主任也好，桑检也好，对单位问题的分析确实很全面。我就做一些简单的补充说明，下面就把时间交给主持人。
潘克本：个人感觉，诈骗罪，应当设立单位犯罪，目前实践中存在很多以公司名义或者其他组织的名义实施的诈骗活动，特别是新型的诈骗犯罪。
主持人顾炳鑫：非常感谢黄坚明律师！下面有请群主胡东迁律师！@群主 胡东迁 腾智所
点评嘉宾胡东迁：各位群友好，大家五一节快乐！ 刚才，我仔细聆听了主讲人王晓辉律师的精彩主题演讲，以及点评嘉宾桑涛处长和黄坚明律师做的精彩点评。今晚主讲人王晓辉律师作的主题的演讲，正如桑涛处长讲的，内容非常系统、全面，而且非常深入，都是我们刑事辩护中经常会遇到的一些有关单位犯罪辩护中常见的辩点和难点问题。他分享的都是干货，非常实用，使我们受益良多。
今天，我们之江论坛开讲这个主题，很有现实意义。因为大家都知道，在我国刑法四百多个罪名中，单位可以构成犯罪的，大概占了三分之一强。所以，不论是对公检法，还是我们辩护律师，搞清单位犯罪与个人（自然人）犯罪的界线及裁判规则，都具有非常重要的意义。这是其一。其二，对辩护律师来讲，还有另一层重要意义。正如我们主讲人在演讲中所讲到的，由于单位犯罪的追诉标准、量刑标准，跟个人犯罪相比有很大的不同，在很多罪名上，单位犯罪追诉的数额标准都要高于个人犯罪，同样的犯罪行为，单位犯罪的量刑大要远轻于个人或者说自然人犯罪。对我们辩护律师来讲，站在不同的立场，基于辩护职责和策略，就会做不同的选择。如果你的委托人是单位的话，我们往往辩是个人犯罪，而非是单位犯罪，为单位解脱罪责。相反，如果你的委托人是个人的话，则会辩是单位犯罪，以减轻其刑罚。
刚才我们主讲人晓辉，还有我们的桑涛处长、黄坚明大律师已经讲得非常全面、深入和系统，但是我还想提出几个疑问，供大家一起来讨论。
第一，为什么我国刑法规定的单位犯罪和自然人犯罪的立案追诉标准及量刑标准不同？同样的犯罪行为，单位犯罪立案追诉的数额标准要高于个人犯罪，单位犯罪的量刑要远轻于个人犯罪。例如同样是行贿行为，按原来的追诉标准，个人行贿1万（新的追诉标准为3万元）就可以构罪，但单位则要行贿20万才构成犯罪。这样的规定到底是基于怎样的考虑，我一直在思考这个问题。是不是我们国家以前一直倡导的“个人服从组织，组织服从国家”这样一种价值取向所导致？这是我一直感到困惑的问题。这是我提出的第一个问题，请大家给我指点一下。
第二，是有关单位人格否认问题。在司法实践中或者理论界，已经有好多的文章来探讨这个问题。我们经常会遇到一些案子，争议很大。例如，前面我们主讲人和点评嘉宾讲到的夫妻公司，只有老公和老婆两个股东出资，股份比例有的是各占50%，有的则是一方占大股，一方占小股。像这样的夫妻公司犯了罪，能不能否定其单位人格，按自然人犯罪来处理？还有一种情况就是，从工商登记上面来看，是好几个自然人股东，但实际上所有的钱都是由其中一个股东出资的，也就是另外的股东都是挂名的，或者是其他自然人股东的股份被其中一个自然人股东全部收购了，但工商登记却没有变更。像这种情况下，是不是也要否定其单位人格，按自然人犯罪处理？
从现行单位犯罪的相关司法解释来看，否定单位犯罪的，主要有两种情形：一种是出于违法犯罪的目的而设立公司的或者是公司成立后主要从事违法犯罪活动的，例如出于走私目的而设立公司、或者是一些黑社会性质组织、恐怖组织为掩饰隐瞒违法犯罪所得、收益而设立公司，来为犯罪活动筹集资金、洗钱等；或者虽然成立公司的时候是不是出于违法犯罪目的，但是公司成立之后主要从事违法犯罪活动的。另一种情形是，盗用单位的名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分。
像刚才我前面讲到的夫妻公司这种情况，是认定为个人犯罪还是单位犯罪，司法解释并未作出明确规定，实践中争议较大。有不少司法机关，就是按个人犯罪处理。其理由是，所谓的公司，其实是夫妻店，夫妻本是一家人，所以犯罪所得实际上归个人所有。故哪怕是你们公司两个股东，即夫妻两人商量好，以公司名义实施，但实际上最终的利益归你们夫妻个人所有的。这就是所谓“透过现象看本质”的一种裁判观点。我对此，持有不同意见。而且，在许多案件的辩护中提出不同的观点，但很难被采纳。但“屡败屡战”，最近两年有数个案件，辩护成功，从原先被认定为个人犯罪，改为单位犯罪，最后被告人被法院予以从轻处罚。
这里我跟大家分享一个案例。这是一个非法经营罪案件，被告人俞某某一审被杭州某区法院判处有期徒刑五年。二审找到了我，让我给他辩护。被告人俞某某所在公司就是一家夫妻公司，夫妻俩各占50%股份，专门做加油站的业务。当时杭州正在推进新能源项目，叫生物汽油，他们夫妻俩看到了商机，觉得有钱赚，就去采购了大批生物汽油来进行销售。最后被公安机关查处了，公安检察机关认为经营这个生物汽油没有经过有关部门批准，属于非法经营。印象中总共销售金额达到了80多万。在一审宣判前，他是取保候审的，后来还是被一审法院以个人犯非法经营罪判处了有期徒刑五年，被收监了。被告人及其亲属觉得很冤枉，很想不通，明显是公司做的生意，应是单位犯罪，怎成了个人犯罪，还判了五年重刑？
我们在接受二审辩护后，分析一审的裁判理由，其实就是前面提到的观点，一审法院认为被告人的公司是夫妻公司，夫妻是一家人，公司财产就是夫妻共有财产，故公司非法经营的违法所得实际归家庭即夫妻个人所有。故将其行为认定为个人犯罪，而非是单位犯罪。
通过调查取证后，我们在二审辩护时提出，一审法院认定被告人俞某某行为系个人犯罪不当，应认定为单位犯罪，一审量刑过重应予以从轻改判并适用缓刑。我们的主要辩护理由是：一是被告人所在的公司虽系夫妻公司，但公司法并不禁止，公司是依法经工商部门核准登记的有限责任公司，符合单位犯罪的主体资格；二是按照公司法的规定，公司财产独立于股东个人财产，即便是夫妻股东一旦钱投入公司，就成为公司财产，不能再视为夫妻个人或家庭财产。故将夫妻公司财产等同于夫妻或家庭财产的观点，本身于法不符。三是从整个经营行为来看，虽然没有签订销售书面合同，但从相关订货单清单以及开具的发票看，均可以表明该销售行为，是以公司名义对外销售，并以公司名义开具了增值税专用发票。而且，不仅是公司里不只是夫妻两人，还有十几名员工，并且参与了公司从上家订货及向下家销货的全过程，包括参与汽油的入库、出库的卸货、装货等。该经营行为体现的是公司行为，而非被告人的个人行为。四是违法所得归公司所有。非法经营的绝大部分货款，均是通过公司帐户进行支付和收款，虽然部分货款系收取现金，没有进入公司帐，但通过资金走向分析，这些收取的现金并没有落实个人腰包，而是均已经用于向上家支付进货款。因此，被告人的非法经营行为属于履行公司职务行为，属于公司行为，且违法所得也归公司所有，依法应认定为单位犯罪。
针对我们的辩护观点，出庭的检察员认为，被告人虽然是以公司的名义进行购售，但不能认定为单位犯罪。其主要理由是认为，被告人公司系夫妻公司，且其个人财产与公司财产混同，实际上公司非法经营的违法所得归被告人个人所有。其认为被告人个人财产与公司财产混同的主要依据是，他们夫妻俩吃住都在公司里，费用从公司里开支。对此，我们事先早有准备，随即提出反驳，一是虽然夫妻俩吃住在公司，但控方并没有直接证据可以证明该费用是从公司资金里支出；二是退一步讲，即便夫妻俩吃住在公司，公司十几个员工同样吃住在公司（包吃包住），这也是公司对全体员工的福利，夫妻俩是股东也是公司的老板、管理者，老板与员工同吃同住，一同享受公司的福利，既不违法，也无可厚非。故也不能因此说明被告人公司财产与个人财产相混同。
最后，杭州中院采纳了我们辩护人的观点，对被告人俞某某依法作出改判，认定被告人俞某某的行为属于单位犯罪，刑期从一审有期徒刑5年，改判为有期徒刑2年并适用缓刑。辩护取得了成功。
所以我想，我们辩护律师做单位犯罪辩护，还是做自然人犯罪辩护，首先是基于不同的辩护立场和利益权衡，而选择的辩护策略。但在辩护时，不能仅做定义、概念辨析，只做表面文章，还要深入调查和取证，用事实和证据来说服我们的法官，让他从内心赞同你的辩护观点和理由。
刚才这个案例，讲的主要是单位犯罪与个人犯罪界线区分中其中的一个判别点：违法所得的归属问题。另一个重要区分点是“以单位名义”实施犯罪。
什么是单位名义？根据相关司法解释，单位名义不仅要看表面形式，更应看实质，是不是体现单位的意志。体现单位意志的方式，一般有两种情形，一是通过单位领导集体商量决定的，这个在司法实践中比较容易判断。二是单位负责人个人作出决定的。在这种情情形下，判断其行为是体现单位意志还是个人意志，就困难复杂一些。因为单位负责人具有双重身份，一方面他可以代表单位行使职权，另一方面他作为自然人，也存在假公济私，假借单位名义行个人犯罪之实。这是必须进行综合分析判断，其是否是按照公司章程规定的职权作出决定？其作出的决定是否符合公司通常的决策程序？是否出于公司的利益？最终的利益是否归属公司等等？例如，单位负责人将单位公款借给他人或其他单位用于经营活动，如果单位与借款方约定了借款利息，且利息也悉数归单位所有，或者对方与单位之间本是长期业务合作伙伴关系，平时互有借贷或担保关系，出于单位业务合作关系而发生的借款行为，一般应认定该负责人所作出的决定体现的是单位意志，属于单位行为，不应认定其构成挪用公款或挪用资金犯罪。
所以，对于今天晚上这个课题，我们可以从多个角度来思考和讨论。根据我们刑辩律师所代表的不同利益主体，去做一种辩护方案的选择，但这个选择显然是要基于客观的事实、证据与和法律的规定。好了，鉴于时间关系，我就谈以上的一些补充意见，供大家一起讨论、批评和指正。谢谢大家！
辛本华：我主张取消单位犯罪
桑涛：根据刑法规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。这一定义限定了单位犯罪的认定窍门：一是以单位名义实施犯罪；二是违法所得归单位所有。所谓以单位名义实施犯罪，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序决定实施犯罪行为。这一条件将盗用、冒用单位名义实施的犯罪行为，或者单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施的犯罪行为，或者单位内部成员实施的与其职务活动无关的犯罪行为排除在单位犯罪之外。所谓违法所得归单位所有，是指因犯罪行为所产生的非法收益归单位所有。因此，对于以单位名义实施犯罪，但犯罪所得归实施犯罪行为的个人使用或者占有的，不能认定为单位犯罪。只有同时具备上述两个条件的，才能认定为单位犯罪。
陈天宇：@杭州检察桑涛 这不是窍门，而应当是要件！
桑涛：这是我写的书里一部分内容，这句话是说给新人听的[坏笑]
主持人顾炳鑫：群主慢条斯理、娓娓道来，实际上为我们带来了一个小型讲座。谢谢群主！
点评嘉宾胡东迁：最后，我作为之江论坛的群主，要特别感谢我们今晚的主讲人王晓辉律师和点评嘉宾桑涛处长、黄坚明律师，在节假日放弃休息时间，与我们之江论坛的各位群友分享了自己的真知灼见和宝贵经验，非常感谢他们的无私奉献！同时，也要感谢各位群友积极参与互动。也请大家对今天的主题发表意见，对我们的观点提出批评、指正。谢谢！我们下期再会！
张雷：受益匪浅！谢谢
点评嘉宾桑涛：这里还有一个问题，提出来供大家参考，就是根据浙江省高院的相关业务庭室领导的意见，他们认为，国家机关不宜作为单位犯罪的主体。比如曾经有一个案件，是铁路运输法院作为单位受贿罪的主体被起诉了，带来的后果是，它被判刑以后的行政执法以及司法过程中，会让人感觉是犯罪分子在进行行政执法。所以在这种情况下，一般是不按单位犯罪去处理的。
张蜂：那么私分国有资产罪，国家机关就有豁免权了？
廖玲娟：我个人认为夫妻股份大小不能否认公司三独，虽然看似决策和利益归夫妻所有，还应考虑财务、决策、投资等是否符合公司法规定，才能考虑公司人格否定问题。请各位老师批评指正！
吴进启：@杭州检察桑涛 存在这样的问题：没有以单位名义实施犯罪，但违法所得归单位所有的情况呢？从规定来看是个人犯罪，但又不太公平！
点评嘉宾桑涛：当然这是一家之言。这个问题比如受贿后赃款给单位，实际上就是赃款去向问题
廖玲娟：@杭州检察桑涛 国家机关仅指行政机关，起码不包括国有企业吧，不然私分国有资产罪都不用了吧
主讲人王晓辉：@杭州检察桑涛 类似还有个问题，国有企业可否成为合同诈骗罪的犯罪主体？
点评嘉宾胡东迁：透过观象看本质，刑法重实质轻形式
点评嘉宾桑涛：是的，站在检察机关立场上，我们觉得按照构成要件判断
点评嘉宾胡东迁：@廖玲娟 对
主讲人王晓辉：@群主 胡东迁 腾智所 @廖玲娟 是的，只要单位的形式合法、机构独立、财务规范、利益归属为单位，即可成为单位犯罪的单位！
张蜂：其他的罪名尚可按自然人犯罪处理，惟有私分国有资产罪怎么办？
潘克本：@吴进启 腾智所 杭州 诈骗罪没设立单位犯罪，目前问题比较大
点评嘉宾桑涛：大家认为该不该定单位犯罪呢？
吴雪松：应该
廖玲娟：比如：国有企业签订的行政合同诈骗问题如何处理！
吴进启：@杭州检察桑涛 这样解释认为具形式合理性！关键应看利益归属！不然对行为人是不公平的！
点评嘉宾桑涛：还有私分罚没款物
廖玲娟：@浙江刑辩王晓辉-金道 谢谢分享
点评嘉宾胡东迁：@廖玲娟 合同诈骗中的合同是平等主体之间签订的经济合同，不包括行政合同
吴进启：@潘克本 厚启所（杭州） 单位诈骗不是刚才讲的，可认为合同诈骗吗？
张蜂：@杭州检察桑涛 ：私分罚没款物罪主要针对的就是具有行政执法权的国家机关
来晓明：@廖玲娟 逐级信访
点评嘉宾桑涛：哈哈
潘克本：@吴进启 腾智所 杭州 不全是这样子处理就行的。
点评嘉宾桑涛：合同诈骗的合同有其专属意义
点评嘉宾胡东迁：@杭州检察桑涛 赞同
张蜂：@杭州检察桑涛 ：不过这个罪名，好像杭州地区从未办过，至少是2011年6月前是这样子的…
吴进启：@潘克本 厚启所（杭州） 是这样，特殊情况要扩大解释了，公平是最高原则！@杭州检察桑涛
点评嘉宾胡东迁：各位公司章程是否合同？或者合同诈骗中的合同？
廖玲娟：@群主 胡东迁 腾智所 对，所以不按合同诈骗处理，是否只能追究渎职类犯罪？
吴进启：是有利于被告人的原则！
点评嘉宾胡东迁：@廖玲娟 这要具体问题具体分析
廖玲娟：章程是公司股东权利义务的约定，不是合同
潘克本：@吴进启 腾智所 杭州 以公司名义实施普通诈骗，犯罪所得归单位，形式上没有签订合同的，能定合同诈骗吗？
吴进启：@潘克本 厚启所（杭州） 合同不一定非要书面！当然可能有特殊规定！
潘克本：@吴进启 腾智所 杭州 我手头就有一个案子，现在起诉阶段，目前罪名是普通诈骗。涉案人员目前已被抓了20多人
点评嘉宾桑涛：看立法解释
廖玲娟：@潘克本 厚启所（杭州） 那么犯罪主体是个人吧
潘克本：@廖玲娟 因为目前普通诈骗罪没有规定单位犯罪，所以只能按个人犯罪处理，实际上该案跟单位犯罪情况相符。
吴进启：@潘克本 厚启所（杭州） 去看看张老师的观点，能找到理由自原其说！能否被司法机关采用是另一问题了！
点评嘉宾胡东迁：@杭州 顾炳鑫 金道所 主持的很好！辛苦了！
主讲人王晓辉：谢谢各位的点评及点拨！
点评嘉宾胡东迁：@浙江刑辩王晓辉-金道 讲的很好！感谢你的无私奉献！非常感谢@杭州检察桑涛 处长的精彩点评和无私奉献！
张蜂：@群主 胡东迁 腾智所 ：你也点评的呀…
廖玲娟：@杭州 张蜂 金道 群主身份混同，一会儿是点评人一会儿是群主
张蜂：@群主 胡东迁 腾智所 ：非常感谢您的精彩点评和无私奉献！
主讲人王晓辉：@杭州 张蜂 金道 不仅如此，@群主 胡东迁 腾智所 还是组织者、策划者，起主要作用！
廖玲娟：@浙江刑辩王晓辉-金道 这么一说好像要重点打击或者说某类犯罪只追究组织者、策划者
张蜂：@廖玲娟 ：把我搞晕了…
廖玲娟：关于单位犯罪，我觉得首先大家应该注意的是2014年全国人大的立法解释，内容是：公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
潘克本：@廖玲娟 如果按2014年的文件处理，实际上就是单位犯罪的刑罚原则，处理面较窄。目前有些地方按共同犯罪处理普通诈骗，打击面很广，一个以单位名义实施诈骗的案子，抓了几十个人，这与单位犯罪处理相差甚远！
廖玲娟：@潘克本 厚启所（杭州） 我也遇见类似案件，比如食品安全类犯罪，把刚进去几天的搬运工拘留，这种边界如何界定？
点评嘉宾桑涛：刑事政策的把握，期待可能性
廖玲娟：@杭州检察桑涛 在单位犯罪性质案件但分则未规定单位犯罪的情形，或者有单位犯罪也有个人犯罪，追究个人犯罪上应从严把握吧
点评嘉宾桑涛：@廖玲娟 有不同的理解，比如张明楷教授认为达不到单位犯罪标准可以按个人犯罪处理，但是我们执法中还是谨慎入罪的
廖玲娟：@杭州检察桑涛 不过公安方面可能出于完成拘留数，常常一锅端
吴进启：听法律讲座很受益！感谢各位主讲点评人！讲的与听者都有点累了，应发些轻松些的放松下！
点评嘉宾胡东迁：@杭州 张蜂 金道 兄，我应该的，今天老母亲70岁生日，在为她庆祝生日！喝了点酒，胡言乱语，见笑了
傅建伟：@群主 胡东迁 腾智所 祝群主母亲生日快乐！
彭勃：祝老人家福如东海寿比南山
胡瑾：谢谢群主给大家提供这么好的交流平台，也感谢群主无私的付出，在五一到来之际，祝您吉祥如意！
点评嘉宾胡东迁：@盈科合肥胡瑾律师 兄，节日快乐！
本次讲座由秘书处唐心乐编辑整理。感谢在腾智律师事务所实习的，浙江工业大学法学院的王聪同学、刘征羽同学、吕进同学协助整理语音文字稿！