来源：金牙大状律师网 日期 : 2015-07-17
再谈刑法谦抑性,你就OUT了!
广东广强律师事务所 邓忠开律师
近日,《刑法修正案（九）草案》（下称《草案》）第二稿正在审议，而《草案》第36条“扰乱法庭秩序罪”的修改内容引起法律人热议。根据草案规定，“有聚众哄闹、殴打、侮辱、诽谤、威胁司法工作人员行为的，将被处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”悬在律师头上的达摩斯克之剑刑法306条未废，又新增此被诟病为“杀死”所有律师的恶条。法学界人士对此普遍认为不符合刑法谦抑性原则，用刑罚手段来规范当事人或律师的“闹庭”行为，显得过于严苛，会影响当事人或律师的辩护行为。
大家都知道，刑法学权威张明楷教授在《论刑法的谦抑性》（中南政法学院学报1995年第4期）一文中有关刑法的谦抑性的鲜明观点：“刑法的谦抑性，是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”然而，却忽略了2013年12月26日张明楷教授在一次高峰论坛，以《网络时代刑法的适用》为题就网络时代刑法的谦抑性发表了最新观点：
1.“盗窃、诈骗这些东西，在国外更加没有数额的限制。人家讨论的是多少人种烟叶，在田里拿了一片烟叶要不要定盗窃罪，你说一片烟叶它的价值根本没有一根烟值钱，这就是人家讨论的问题，所以人家要讲谦抑性。我们呢？我们原本处罚的范围很窄，犯罪的门槛很高，我们也跟着人家去讲谦抑性，这个不合适。”
2.“我一直以为把传统犯罪研究清楚了，新型的犯罪也不会难到哪里去，我一直是这样的一个观念。我特别想讲的是，我们不能够老像以前一样动不动就讲刑法的谦抑性，动不动就是缩小打击面，动不动就说凡是其他的法律能处理的我们就用其他法律去处理。我觉得我们要转变一个观念，比如说首先谦抑性是国外先提出来的，可是国外提出来有它的立法和司法的背景。在国外的立法不像我们现在这样有一个所谓的量的限制，没有。任何犯罪都不可能有数额较大、情节严重之类的要求。于是，在我们看来是治安管理处罚行为的在国外都是犯罪。还有一些由于它的解释能力特别强，它能够把刑法法条的含义完全的展开。所以，导致很多行为都成了犯罪。再加上在50、60年代那个时候的刑法，他们的刑法中还有很多处罚违反道德的行为，所以他们强调刑法的谦抑性。”
每一事件的发生都不是孤立存在的。法是生活的法，随着网络时代一日千里，张教授对刑法谦抑性观点的不断修正，表现出了一个法律人对法的感情也逐渐丝丝缕缕地丰满起来。
2015年4月17日下午，张明楷教授应广州市律师协会的邀请在广东科学馆作题为“侵犯人身权利犯罪的辩护”的讲座。
讲座中，张明楷教授特别提出刑事律师作侵犯人身权利的辩护需注意的六大问题：
一是不要轻易做无罪辩护，可以更多考虑做罪轻或者从轻处罚辩护；
二是刑辩律师不应过多相信被告人的陈述和辩解，但要忠于相互印证的“事实”，做有利于维护被告人权益的辩护；
三是刑事辩护要以维护被告人合法权益为目的，不要以给司法机关制造“麻烦”为目的；
四是对于部分政治性较强的案件，不能高谈阔论地作法治辩、政治辩，要立足于案件事实提出具体意见，更利于维护被告人权益；
五是刑事辩护不仅要立足于证据事实和法律具体规定，也需要适当说理，释明法理，以有利的理论支撑自己的观点；
六是要利用犯罪构成要件进行辩护，运用犯罪构成要件归纳案件事实及分析案件。除非个别事实清楚，证据确实、充分，程序合法但在实体法律适用上争议大的案件，否则不要作单纯的离开证据和程序的实体辩护。
很显然，张明楷教授通过以上六点意见的提出，是对业内颇具争议的抱团“死磕”律师的所作所为的一次全盘否定。
刑法的谦抑性其实就是一种对法的感情。说到法感情，我们不能不谈及古希腊伟大的哲学家苏格拉底，他主张无神论和言论自由，但却与当局统治相向。苏格拉底被判处有罪以后，他的学生已经为他打通所有关节，可以让他从狱中逃走。并且劝说他，判他有罪是不正义的。然而苏格拉底选择了慷慨走向刑场。他的理由：我是被国家判决有罪的，如果我逃走了，法律得不到遵守，就会失去它应有的效力和权威。当法律失去权威，正义也就不复存在。这不是悲剧的声音，这是苏格拉底在用生命诠释法律的真正含义——法律只有被遵守才有权威性。
而在人情的中国，缺少的就是这种只有法律树立了权威，才能有国家秩序与社会正义的存在的法感情。不妨扪心自问，法律人掌握规则是在遵守规则，还是在利用规则？
此次《草案》中“侮辱、诽谤法官或被处三年徒刑”的出台，正如北京大学法学院陈兴良教授在京举办的研讨会上所认为的那样，其目的主要是为了规范庭审中当事人或律师的“闹庭”行为。恶法亦法，我们似乎已经闻到了第二把达摩斯克之剑出鞘的声响，但律师同仁们也无需自乱阵脚，风起于青萍之末，浪成于微澜之间。细节决定成败，态度决定高度。
结语：菲尔茨临死前，朋友看到他在读圣经。朋友问道：“菲尔茨，你不信神，为什么要读圣经？”菲尔茨说：“我在找漏洞。”