来源：金牙大状律师网 日期 : 2015-07-02
公平的博弈规则才能产生公正的博弈结果
——刑法修正案九草案引发的思考
广东广强律师事务所 陈克靖律师
诉讼的一般含义是：处于平等对抗地位、有纠纷的双方向中立地位的裁判方告诉其纠纷，由裁判方依法解决纠纷的活动。诉讼活动是典型的博弈活动，只有从博弈的角度审视之才能认识其本质问题，才能从本质上解决问题。诉讼活动是有规则的博弈，显而易见，只有在公平的规则下博弈，才能产生公正的博弈结果。看体育比赛常听说某球队靠裁判赢球，就是指裁判不能公平对待比赛一方，导致不公正的比赛结果。
刑法修正案九草案中，将刑法第三百零九条增加了两条：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
“（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”
草案第三百零九条的第（三）项，文义上看保护对象包括律师在内，但对律师而言，重要的是犯罪主体也包括律师在内。第（三）项的“侮辱、诽谤、威胁”应是指言辞行为，第（三）项的法律效果之一是：如果律师以言辞侮辱、诽谤、威胁司法工作人员，则要入罪。入罪是什么概念？不是一般的处罚，而是对人身进行关押的限制人身自由的最为严厉的处罚。草案三百零九条第（三）项的犯罪定性是“不听法庭制止”，主观性非常强，完全掌握在法官和公诉人手上。在对付律师上，因制度使然，法官和公诉人基本上是同一条战壕里的战友。尤其是公诉人，本应是法庭上和辩护律师公平博弈的一方，但现在草案第三百零九条第（三）项的效果是：如果律师骂公诉人，对不起，请君入罪。如此的制度设计，有何公平可言，在此制度下的博弈结果（裁判结果）其公正性又如何令人信服？
刑法有个重要的原则是罚当其罪，即罪刑相适应，那么对非罪行为的处罚，可借用“罚当其罪”引申为“罚当其错”。基于对等的博弈规则，律师在法庭上对公诉人的言辞行为根本不应入罪，对律师在法庭上不当的言辞行为，《律师和律师事务所违规处罚办法》明确规定有行政处罚措施，对无公权力的律师而言，足以“罚当其错”，起到预防、处罚的作用。
《律师和律师事务所违规处罚办法》第二十一条规定：有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第八项规定的律师“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”违法行为：
（一）在承办代理、辩护业务期间，发表、散布危害国家安全，恶意诽谤法官、检察官、仲裁员及对方当事人、第三人，严重扰乱法庭秩序的言论的；
第十四条 有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第一项规定的律师“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”违法行为：
（三）以对案件进行歪曲、不实、有误导性的宣传或者诋毁有关办案机关和工作人员以及对方当事人声誉等方式，影响依法办理案件的。
这些主要是针对律师在法庭上的不当言辞，依据《律师法》第49条的规定：律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。（此处的刑事责任是指行贿、泄漏国家机密罪等，非言辞入罪）。对律师在诉讼活动中的不当言辞，最严重的处罚是吊销律师执业证书。
相反，司法工作人员对律师有不当言辞行为的，却没有处罚规定。在与公权的对抗中，律师本已势单力薄，处境艰难，现在更加要对律师的言辞行为入罪，实在是置公平博弈于不顾，在追求公平正义的司法道路上扬短避长，其糟糕的效果不卜可知。举一反三，同样的道理，在整个诉讼活动过程中，其他方方面面，也必须基于公平的博弈规则，设计制度，组织活动，才能保障得出公正的裁判结果。
我们说，在共产党的英明领袖下，中国三十多年的改革取得令世界触目的成就。换一个角度，也可以说，在共产党英明决策下，政府给予了人民相当大程度的自由，激发人民强大的创造财富的潜力，中国的改革开放取得了令世界触目的成就。我们不必言自由即西方，在三十多年的改革开放过程中，其实人民的自由已经有长足的进步，只是主要表现为经济领域。想当年改革开放初期，贩卖少量电子手表也要定投机倒把罪，现在在经济领域人民自由的进步就不用多说了。正如邓小平所言，经济发展到一定程度，必然要对政治进行改革，否则经济改革成就不会有保障，现在中央大力倡导法治，割自己的肉突破既得利益集团阻碍的政策，正是邓小平这一思想的体现。政治改革，对人民来说，很大程度上就是人权的保障，而《刑法》、《刑事诉讼法》又被人们从另一角度称之为“人权法”。可见，刑法修正案九兹事体大，关系到人权保障，关系到党中央政治改革的成败，司法机关实在不应置公平博弈于不顾，片面追求自己对司法活动的主导和控制，舍本求末，隐性侵犯人权，阻碍社会进步。对此，立法机关全国人大常委会应兼听则明，明察慎断，责无旁贷。