来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-12-26
最高院：破产法司法解释的12个问题解读
最高人民法院9月12日公布《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《规定》），自2013年9月16日起正式施行。《规定》共48条，分别从债务人财产的界定、撤销权、取回权、抵销权、债务人财产的保全解除和执行中止等多个角度，对涉及债务人财产的相关问题做出了规定，对于准确把握债务人财产范畴，积极有效追收债务人财产，实现债务人财产最大化和债权人利益保护最大化，具有重要的指导意义。《规定》发布后，最高人民法院民二庭负责人接受了记者采访。
一、制定背景和出台目的
记者：请问《规定》的制定背景和出台目的是什么？
负责人：企业破产法施行以来，在保障债权公平有序受偿、完善优胜劣汰竞争机制、优化社会资源配置、调整社会产业结构、拯救危困企业等方面发挥了积极作用。破产程序作为法人退出机制中的一项重要制度，关涉一个企业的生死和众多利害关系人的利益，甚至会影响到一个地区的社会稳定和经济的持续健康发展。因此，依法审理企业破产案件，依法公正合理地保护破产企业相关利害关系人的利益，保障企业稳妥退出市场或得到有效挽救，意义重大。但是，由于企业破产法律程序繁琐，涉及大量程序性、实体性权利行使，尤其是债务人财产这部分，因涉及到与合同法、物权法、公司法、侵权责任法、证券法、民事诉讼法等多部法律的衔接，更为复杂，而我国目前的相关法律制度尚不完善，各地法院在审理破产案件时对债务人财产的认定掌握的执法尺度不一，影响了债权人权利的依法保护，为此，我们围绕债务人财产认定中所涉的法律适用问题制定了该《规定》。
二、债务人财产和破产财产
记者：我国企业破产法出现了债务人财产和破产财产两个概念，请您谈谈这两个方面和债务人财产在破产程序有何关联和作用。
负责人：企业破产法理论中债务人财产又称为破产财团或者财团财产。我国企业破产法对债务人财产这个概念在破产宣告前后的不同阶段，分别用了债务人财产和破产财产两个不同称谓，但其本质均为法人财产，二者范围是一致的。债务人财产是债务人对其债权人承担债务的责任财产，在破产程序中是债权人得以公平、有序受偿的重要物质保障。债务人财产在破产程序中具有非常重要的意义。在债务人财产的构成范围上有固定主义与膨胀主义两种立法模式。固定主义模式下，债务人财产在破产申请受理或者破产宣告时即已确定，是指破产申请受理时或破产宣告时债务人所有的财产。膨胀主义模式下，债务人财产在破产宣告后仍有所扩大膨胀，即不仅包括破产申请或者被宣告破产时债务人所有的财产，而且包括其在破产程序终结前所新取得的财产。我国企业破产法在破产财产范围上采用的是膨胀主义立法模式。根据我国企业破产法的规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，也包括破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，甚至包括破产程序终结后又发现的应当供分配的其他债务人财产。即，债务人财产既包括债务人破产时占有的静态财产和债务人破产时没有占有但基于相关权利依法应当追回的属于债务人的动态财产，也包括债务人继续营业时新取得的财产。破产程序中的各项实体性权利，包括撤销权、取回权、抵销权、债务人财产保全的自动解除和执行中止，以及有关债务人财产的衍生诉讼等都是紧紧围绕着债务人财产的确定、增加、减少而展开的。债务人财产的准确把握和有效追收，直接决定着破产程序能否顺利进行，以及债权人能否得到最大化的权利保护和公平受偿。《规定》分别从债务人财产的界定、撤销权、取回权、抵销权、债务人财产的保全和执行，以及有关债务人财产的衍生诉讼审理等多个角度对债务人财产作出了规定。
三、破产撤销权
记者：破产撤销权是破产法理论和实务中非常重要的一项法律制度，其目的在于维护全体债权人的整体利益。请问《规定》对此是如何考虑的？
负责人：破产撤销权是破产法为防止债务人在丧失清偿能力的情况下，通过无偿转让、非正常交易或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或者多数债权人利益，破坏公平清偿原则而设立的特殊制度。通常情况下，只有债务人在破产程序启动时所拥有的财产才受破产法的约束，即属于债务人财产。而破产程序启动前债务人已经转让的财产原则上不属于债务人财产。但是，由于一些债务人出于种种利益动机，往往会在破产程序启动前竭力转移财产、逃避债务，或对个别债权人进行偏袒性清偿，一些债权人也利用各种不正当手段争夺财产，从而造成经济秩序的混乱，以致破产法公平清偿的立法目的无法实现。撤销权制度的设置是以维护债权人整体利益、保护公平清偿为基础的，其在一定程度上舍弃了对债务人与行为相对人交易自由的保护。通过对债务人相关行为的撤销，保全了债务人责任财产，维护了债权人相互之间的实质平等，实现了破产财产在全体债权人之间的公平分配。撤销权行使的法律后果，是使债务人在破产申请受理前法定期间内实施的损害债权人利益的行为因被撤销而丧失效力。我国企业破产法对撤销权做出了规定。鉴于司法实践中破产撤销权行使的复杂性特点，《规定》对一些特殊问题，如经行政清理程序或公司强制清算程序转入破产清算程序中所涉可撤销行为的起算点问题、危机期内债务人对未到期债务提前清偿和债务人个别清偿行为撤销的例外情形等做出了明确规定。
四、债权人撤销权和管理人撤销权
记者：我国合同法和破产法分别规定了债权人撤销权和管理人撤销权，请问这两个撤销权在债务人破产后是如何衔接适用的？
负责人：合同法下债权人撤销权和企业破产法下管理人撤销权，均将债务人无偿转让财产、放弃债权、以明显不合理的价格转让财产这三类行为，规定为可撤销的行为。一般情况下，债务人进入破产程序后，对上述行为的撤销应由管理人依据企业破产法的规定予以撤销。但是我们考虑到，一方面，由于合同法撤销权和破产法撤销权行使权利的方式和期限有所不同，有的情况下管理人依据破产法不能撤销的行为，债权人依据合同法却可以撤销。另一方面，上述两个撤销权事由竞合的场合，如管理人不作为导致破产撤销权落空时，债权人也可通过行使合同法撤销权追回相关债务人财产。因此，从实现债务人财产最大化角度，《规定》规定，在管理人未依据企业破产法撤销债务人上述行为的，债权人可以依据合同法的规定提起撤销权诉讼，但这里要特别强调的是，债权人提起的该类诉讼性质上当属代表诉讼，由此追回的财产应当归入债务人财产，而不得用以清偿个别债权人，如果债权人起诉主张追回的财产应当清偿其个别债权的，人民法院对此诉讼应不予受理。
五、债务人对外享有债权的诉讼时效
记者：诉讼时效制度是民法制度下的一项重要制度，《规定》对债务人对外享有债权的诉讼时效做了进一步的规定，具体的考虑是什么？
负责人：根据企业破产法的规定，法院受理破产申请后，由管理人接管债务人的财产、印章、账簿和文书等资料，调查债务人财产状况，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，替代债务人原管理层进行有关债务人财产的管理、处置、变价、分配等工作。但是，由于管理人并未参与企业原经营管理活动，其在接管后客观上需要一定的时间清理财产、查看账簿文书等，以便追收债务人财产。而且，根据企业破产法第十七条的规定，破产申请受理后债务人的债务人应当向管理人清偿债务，因此，提出清偿要求是破产程序依法启动的题中应有之意。因此，为避免管理人接管过程中因诉讼时效超过导致债务人财产不当减损，据此，《规定》规定，债务人对外享有的债权，其诉讼时效自破产申请受理之日起中断。另外，对于债务人无正当理由未对其到期债权及时行使权利，导致其对外债权超过诉讼时效期间的不作为行为，我们认为其实质是债务人恶意放弃其到期债权的行为。债务人放弃债权的行为包括积极的放弃行为和消极的放弃行为。对于债务人积极的放弃债权行为，管理人可通过行使破产撤销权实现有效债权的复归。但对于债务人不及时主张对外债权的消极的放弃债权行为，客观上并无可以撤销的行为，因而无法撤销。因此，为实现对债务人恶意减少其财产的消极放弃债权行为产生类似于撤销其积极放弃债权行为的法律效果，《规定》从重新计算诉讼时效的角度作出了制度安排。
六、债权人基于债务人财产提起的有关诉讼
记者：债务人财产是债权人在破产程序中得以公平有序受偿的重要物质保障。破产程序启动后，对于债权人基于债务人财产提起的有关诉讼，《规定》是如何规定的？
负责人：债务人对外享有的债权、出资人应缴而未缴的出资，以及债务人股东与债务人财产严重混同时的股东财产等，在法律属性上都属于债务人财产。破产程序启动前，债权人就债务人财产获得清偿，贯彻的是先来先得原则，在债权人提起代位权诉讼或者起诉主张瑕疵出资股东或抽逃出资股东或严重混同股东承担相应民事责任的，人民法院应予以支持。但是破产程序启动后，所有债务人财产均应纳入到破产程序中一并清偿全体债权人，管理人应依法向债务人的债务人追收债务，以及向债务人的出资人追收欠缴出资、抽逃出资、混同财产等，以实现债务人财产的完整性，保障全体债权人利益最大化。因此，破产申请受理后，所有基于债务人财产的清偿均应通过破产程序解决，而不得通过个案诉讼、仲裁或者执行等方式获得个别清偿。对此，《规定》做出了明确规定，即，破产申请受理前，债权人基于债务人财产提起的代位权等诉讼，在破产申请受理时案件尚未审结的，法院应当中止审理，并在破产宣告后驳回债权人的诉讼请求；破产申请受理前已经就相关案件做出了生效法律文书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，应当中止执行，债权人应当依法向管理人申报债权；破产申请受理后，债权人就债务人财产新提起的直接清偿所欠其债务的诉讼，人民法院应不予受理，债权人应当依据企业破产法规定的程序行使权利。
七、取回权制度
记者：取回权制度是破产法下的一项重要制度。请您谈谈取回权的行使问题。
负责人：破产程序中涉及的取回权包括非债务人财产取回权、代偿性取回权、出卖人在途标的物取回权、出卖人取回权，这里面有破产法下的取回权，也有其他法律中规定的取回权在破产程序中的具体适用。非债务人财产取回权，是指在破产程序中对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人通过管理人将该财产予以取回的权利，其权利行使的基础为民法上的所有权和其他财产权利。代偿性取回权，是指当非债务人财产取回权行使的标的财产毁损、灭失时，该财产的权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回的权利，是对非债务人财产取回权制度的必要补充。出卖人在途标的物取回权，是企业破产法中规定的一项特殊的取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以请求取回标的物的权利，其目的在于担保已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利。出卖人取回权，是合同法上的权利在破产程序中的行使，是指当事人在买卖合同中约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款或完成特定条件，或将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权主张取回买卖标的物，该权利行使时涉及到与企业破产法下管理人挑拣履行权的衔接。《规定》对上述取回权的行使分别作出了规范。
八、债务人占有的他人财产被违法转让给第三人
记者：请问对于债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的，相关当事人之间的权利应当如何行使？
负责人：一般情况下，破产程序启动后，对于债务人占有的他人财产，财产权利人有权通过行使取回权取回其财产。但是，如果其财产被违法转让给第三人的，因涉及到第三人的善意取得问题，原财产权利人的权利行使受到一定的影响。根据物权法第一百零六条的规定，第三人受让被违法转让的财产符合善意取得条件的，该财产的所有权归第三人所有，原财产权利人不能对该财产行使取回权。原财产权利人有权向无处分权的债务人请求赔偿。对于该赔偿，应当根据无权处分行为发生的时间和行使的主体予以区分。如果无权处分行为发生在破产申请受理前的，因系债务人自身无权处分行为，该赔偿属于一般侵权之债的赔偿，在破产程序中应当作为普通破产债权予以清偿；如果无权处分行为发生在破产申请受理后的，因系管理人所为，根据破产法的规定，管理人或者相关人员执行职务致人损害产生的债务，应当作为共益债务予以清偿。第三人受让财产不符合善意取得条件的，第三人未取得被转让财产的所有权，原财产权利人均有权依据交付情况分别向债务人或者第三人主张取回该财产。如果第三人已经向债务人支付了转让价款，而所涉财产又被原财产权利人追回后，第三人就已支付价款损失有权向债务人主张返还。对于该损失赔偿债权，也应根据转让行为发生的时间和行使主体区分，按照普通破产债权或共益债务进行清偿。
九、代偿性取回权
记者：请问《规定》对代偿性取回权是如何考虑的？
负责人：债务人占有的他人财产毁损、灭失，有相应的保险金、赔偿金、代偿物的，原财产权利人是否可以就其行使代偿性取回权问题，争议还是比较大的，主要涉及到原财产权利人与全体债权人的利益平衡问题。我们在制定该《规定》时，一方面通过确立代偿性取回权制度加大对原财产权利人权利的保护力度，另一方面又通过对代偿性取回权行使范围进行必要限制的方式适度保护了其他债权人利益。即以能否将财产毁损、灭失获得的保险金、赔偿金或者代偿物与债务人财产予以区分，作为权利人能否行使代偿性取回权的前提。如果能够予以区分的，权利人可以取回就此获得的保险金、赔偿金或者代偿物；如果不能与债务人财产予以区分的，权利人则不能行使代偿性取回权，而只能根据财产毁损、灭失发生的时间分别按照普通破产债权或者共益债务在破产程序中获得清偿。
十、所有权保留
记者：买卖合同约定所有权保留，在标的物所有权尚未转移给买受人前，一方当事人破产的，对于这类合同的处理与一般买卖合同的处理是否不同？与破产法是如何衔接的？
负责人：这里面问题比较复杂，涉及了买卖合同出卖人取回权行使和破产法下管理人挑拣履行权的行使。买卖合同一方当事人进入破产程序的，一方面是买受人未按照约定支付完毕价款或者履行其他约定条件，另一方面，基于双方合同约定，买卖标的物所有权尚未转移给买受人所有，因此该买卖合同应属双方均未履行完毕的合同。根据企业破产法的规定，管理人有权基于债务人利益最大化的目的，自行决定继续履行或者解除该合同。因此，该合同是否继续履行，其选择权在于破产管理人。在出卖人破产还是买受人破产的不同情形下，破产管理人是选择继续履行合同还是解除合同，对相关权利人能否行使合同法出卖人取回权有很大差别。出卖人破产，管理人决定继续履行合同的，不存在债权加速到期的事由，双方应当按照原买卖合同的约定继续履行合同，如果买受人未按照双方合同约定期限支付价款或者完成特定条件，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权行使买卖合同出卖人的取回权；出卖人破产，管理人决定解除合同的，原买卖合同不再履行，出卖人基于标的物所有权尚未转移至买受人所有的事实，有权依据企业破产法的规定，将属于出卖人的财产追回后作为债务人财产，此时出卖人行使的并非合同法下出卖人的取回权，因此不以买受人违约为权利行使的前提条件；买受人破产，管理人决定继续履行合同的，根据企业破产法第四十六条的规定，买受人支付有关款项或者履行其他义务的期限自破产申请受理之日加速到期，管理人应当及时向出卖人支付尚未支付的全部价款或者履行完毕其他义务，如果管理人无正当理由未及时履行义务的，构成对买受人的违约，出卖人可以行使买卖合同出卖人取回权；买受人破产，管理人决定解除合同的，根据合同约定，出卖人对买卖标的物享有所有权，出卖人有权依据企业破产法第三十八条的规定取回该标的物。
十一、在运途中标的物的取回权
记者：出卖人对在运途中标的物的取回权是企业破产法所规定的一项特殊的权利，请您谈谈该项权利应当如何行使？
负责人：出卖人在途标的物取回权源于英美货物买卖法的中途停运权。我国合同法第三百零八条对此也有相应规定。出卖人在途标的物取回权行使的条件，一是法院受理破产申请时买卖标的物处于在运途中；二是出卖人尚未收到全部买卖价款。出卖人在途标的物取回权行使不以出卖人对买卖标的物享有所有权为前提。出卖人行使该取回权时，可以通过承运人或者实际占有人行使权利。原则上，承运人或者实际占有人应当按照出卖人的要求保障其取回权的实现。如果承运人或者实际占有人没有按照要求保障出卖人的取回权实现，导致买卖标的物最终交付到管理人的，因出卖人主张行使取回权时符合企业破产法第三十九条规定的条件，即使买卖标的物事后到达管理人的，出卖人仍然有权向管理人主张取回。管理人不得以标的物已经不符合在运途中的要件为由，拒绝其取回权行使。另外，如果出卖人在标的物在运途中，由于特殊原因无法通过承运人等行使取回权的，也可以直接向管理人主张取回。待货物到达管理人后，管理人应当将标的物返回出卖人。出卖人对在途标的物取回权行使的一个重要前提是买卖标的物处于在运途中。如果出卖人未在买卖标的物到达管理人前及时主张行使在途标的物取回权的，其即丧失了行使该项取回权的权利。在买卖标的物到达管理人后，出卖人无权依据企业破产法第三十九条的规定向管理人主张取回买卖标的物。
十二、破产抵销权
记者：破产抵销权源于民法抵销权，但又与民法抵销权有所不同，请问具体体现在哪些方面？
负责人：破产抵销权是民法抵销权制度在破产程序中的特别运用，两者在维护当事人权益等方面有很大差别。民法抵销权适用的主要目的，是为了节省当事人双方的结算时间和费用，避免交叉诉讼。而破产抵销权，是为了使债权人的破产债权在抵销范围内得以从破产财产中得到全额、优先的清偿，避免和其他债权人一样接受破产财产的按比例清偿，使其在破产程序中拥有不同于其他债权人的优先地位。破产抵销权和民法抵销权在具体行使时还是有很大差别的。第一，民法抵销权作为债的消灭方式，互负债权债务的交叉债权人基于消灭双方互负债务的目的均可主动提出抵销主张。但破产法抵销权，因其立法目的在于担保债权人的债权优先实现，因此，该权利只能由破产债权的债权人行使，而管理人不得在破产债权人未提出抵销主张的情况下主动提出抵销。第二，抵销双方债的标的种类相同和抵销双方的债务均已届至清偿期这两个条件是民法抵销权行使的必备条件。但在破产抵销权行使时，并不受民法抵销权上述两个条件的限制，即使是种类不同的债务或者尚未到期的债务也可行使破产抵销权。理由：一是破产程序是一种概括执行程序，破产财产分配以货币分配为主，在破产程序中所有的债权债务关系都通过债权申报转化为可以用金钱代表的债权债务，因此，破产抵销权的行使，并不要求双方互负债务的标的种类相同，不同种类的债务也可以进行抵销；二是根据企业破产法的规定，债权人对债务人享有的未到期债权，在破产申请受理时视为到期，即债务人对债权人负有的债务虽然尚未届至合同约定的履行期限，但由于债务人进入破产程序，其对债权人的清偿义务加速到期；三是债权人对债务人负有的债务虽然没有届至履行期限，如果债权人不主张抵销的，则债权人仍可按照原约定期限履行债务，但如果作为主动债权的债权人自行选择以其尚未届至履行期限的债务向对方已经届至履行期限的债务抵销的，则可视为其放弃其期限利益，因此该抵销应为有效。
十三、诉讼管辖
记者：有关债务人的民事诉讼，在管辖上与民事诉讼法所规定的管辖有什么关系？具体到个案中如何确定案件的管辖法院？
负责人：有关债务人的破产衍生诉讼从案件受理时间上区分包括两类案件。一类案件是破产申请受理前法院已经受理但在破产申请受理时尚未审结的有关债务人的民事诉讼，另一类案件是破产申请受理后当事人新提起的有关债务人的民事诉讼。对于第一类案件的管辖，适用民事诉讼案件管辖的一般规定确定管辖法院，并且在法院受理破产申请后，不再移送管辖，仍由原受理法院继续审理。对于第二类案件，根据企业破产法第二十一条的规定，在法院受理破产申请后，所有新提起的有关债务人的民事诉讼，均由受理破产申请的法院管辖。企业破产法关于破产衍生诉讼的集中管辖规定，目的在于保障破产事务的协调处理。相对于民事诉讼法，破产法属于特别法，在法律适用上，应当优先适用破产法的规定。即对于所有新提起的有关债务人的民事诉讼，受理破产申请的法院当然享有管辖权，当事人不得以民事诉讼法的有关规定否定受理破产案件法院的管辖权。如果确有特殊原因，依法享有管辖权的受理破产案件的法院不便审理的，可以依据民事诉讼法的规定，报请其上级法院指定管辖，或者在上下级法院间转移管辖权。
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