来源：金牙大状律师网 日期 : 2014-09-23
浅议走私珍贵动物制品犯罪量刑新规范
——许方兵走私珍贵动物制品裁判引发的思考
孙云康律师 上海东杰律师事务所合伙人、金牙大状刑事律师网核心成员
刑法第一百五十一条第二款规定：走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产，情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
涉及此类犯罪司法解释先后有三个：《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕30号）、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2006〕9号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（（法释〔2014〕10号，2014年9月10日施行）。此外，另有《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发〈办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》（2002年7月8日法[2002]139号）（简称《通知》），《通知》与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》不一致的部分，现已失效。
《通知》涉及走私珍贵动物制品犯罪的量刑，对犯罪嫌疑人较为有利。如《通知》第七条：“关于走私珍贵动物制品行为的处罚问题：走私珍贵动物制品的，应当根据刑法第一百五十一条第二、四、五款和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条的有关规定予以处罚，但同时具有下列情形，情节较轻的，一般不以犯罪论处：（一）珍贵动物制品购买地允许交易；（二）入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的的。同时具有上述两种情形，达到《解释》第四条第三款规定的量刑标准的，一般处五年以下有期徒刑，并处罚金；达到《解释》第四条第四款规定的量刑标准的，一般处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
依照《通知》，两类情形下对被告人可下一档量刑，具体案件中，被告人或辩护律师常以购买地允许交易、无牟利目的作为辩护要点，争取下一档处罚。事实上，由于购买地点在国外，侦查机关对交易地是否允许交易，调查取证有困难，一般不调查，同时由于行为人未出关即被查，对被告人无牟利辩解无法否定。但侦查机关、检察院并不会适用此条款，鉴于无法否定存在两种减轻处罚情形，法院从有利于被告人诉讼原则出发，一般会采纳辩护意见，以无法排除某种事实为由，减轻刑罚。如上海市高级人民法院（2014）沪高刑终字第67号刑事裁定书中，被告人许方兵走私象牙制品，价值508000元，依法应处十年以上刑罚，一审法院以“本案现有证据尚不足以证明涉案象牙制品来源地不允许象牙交易和许方兵具有牟利目的，故依法处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”，并结合自首情节，适用减轻处罚，判刑三年六个月。二审法院维持原判。
刑事诉讼证明对象，包括犯罪事实和量刑事实，均由公诉方承担证明责任，而由辩方加以反驳、反证。具体而言，当公诉机关认为被告人不应减轻处罚，须举证证明减轻处罚的事由不存在。前述上海高院的案例中，公诉机关未查明被告人有无可适用减轻处罚情形之事实，辩方提出控方不能排除减轻处罚情形存在的辩护便成为有力策略。事实上，任何走私珍贵野生动物制品买卖，在购买地是否合法都有可能，而被告人既可能有牟利目的也可能没有牟利目的，在检方未提供排它证据的情况下，从有利于被告人诉讼原则的角度出发，法院作出对被告人有利事实推断及司法裁判，并无不当。
“购买地是否允许交易”，该量刑事实可以被证明，只是基于跨国因素而成为实践不能，同时亦因为走私的贩卖行为未得逞而难以认定是否具有牟利目的。法院无法给出排它答案，只能作有利于被告人认定。客观上，这不利于国家对走私珍贵动物制品犯罪的严厉打击。笔者注意到，最新实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》取消了“珍贵动物制品购买地允许交易”而减轻处罚的规定情形，而只保留“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”的内容。相对此前《通知》的规定，更具合理性与可操作性。依《解释》的规定，行为人走私珍贵动物制品数额在一百万以上，即属于情节特别严重，处刑十年以上。被告人再以购买地合法交易，无牟利目的为由辩护，希望减轻刑罚成为不可能。该解释将情节特别严重的数额起点标准从20万提高到100万，与《通知》相比不会出现重刑问题，又更符合实际、更具公平性。按照原《通知》的规定，侦查机关是否查明购买地可以合法交易该动物制品会对被告人的量刑造成巨大的差异。
前述上海高院刑事裁定时间为2014年6月，新司法解释未实施，根据新解释，被告人走私象牙价值未达百万，不属于情节特别严重，不考虑购买地是否允许交易，是否牟利为目的，若目前作裁决，被告人刑罚档期不会提高，再考虑自首减轻处罚情节，三年六个月刑期也在法定范围。法院根据《通知》规定，作出有利于被告人量刑裁决，显现的裁判规则是：当法律、司法解释规定了对被告人有利的定罪量刑情形，而公诉机关若无法否定该情形存在，审判机关即应作出有利于被告人的事实认定，作出有利于被告人的裁判结果。由此可见，非法收购珍贵、濒危野生动物制品犯罪要求被告人收购动物制品的行为具有非法性，而该行为具有非法性的证明责任在公诉机关，当现有证据尚不足以证明被告人非法买卖涉案的珍贵、濒危野生动物制品，法院即不能认定非法收购行为成立，也因而无法证明行为已符合犯罪构成，不能得出罪名成立的结论。
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