来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-10-26
新快报记者陈永洲只要没有捏造虚伪事实，就不构成损害商业信誉罪
——评“新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪”事件
北京市盈科（广州）律师事务所 邱恒榆律师
《请放人》一文，激起千层浪，媒体、网络一片哗然。
当晚，王思鲁律师紧急召开金牙大状论坛第二期，主题为“从新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪一案探讨媒体监督与犯罪的界线”。本律师有幸应邀参与该论坛，也发表了看法，随后在微博上发表了其中的几个观点。
我的微博发言遭到了某些人的误读，鉴于微博碎片化的讨论难以完整表达意见，我特撰此文，以正视听。
一、陈永洲是否构成损害商业信誉罪，关键在于他是否捏造了虚伪事实！
《中华人民共和国刑法》第二百二十一条规定：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
该规定其实是选择性罪名：损害商业信誉、商品声誉罪。根据行为人损害了他人的商业信誉或商品声誉而分别构成损害商业信誉罪或损害商品声誉罪。
根据该规定，损害商业信誉罪的构成要件是：1.行为人捏造了虚伪事实；2. 行为人散布了该虚伪事实；3.行为人的前述行为损害他人的商业信誉；4. 行为人因损害了他人的商业信誉而给他人造成重大损失或者有其他严重情节的。
毋庸置疑，陈永洲在《新快报》发表关于中联重科的系列报道，肯定是散布事实的行为（无论是虚伪抑或是真实的事实），而陈的行为是否损害中联重科的商业信誉，关键在于报道的事实到底是虚伪抑或是真实。
至于上述系列报道是否造成中联重科的重大损失，尽管长沙市公安局称，经湖南笛扬司法鉴定所对中联重科因广东新快报社及其记者陈永洲等人发表的１８篇文章所造成的损失情况进行鉴定，结论是给中联重科造成重大损失，对此，我们持怀疑态度。
但是，根据《最高人民检察院、公安部关于印发<</SPAN>最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知》第七十四条：
“[损害商业信誉、商品声誉案（刑法第二百二十一条）]捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：
1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；
2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的。
（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”
因为上述报道是在媒体公开发表，所以，本起事件是符合该条件，无需造成中联重科的直接经济损失数额在五十万元以上。
因此，陈永洲是否构成损害商业信誉罪，关键在于他是否捏造了虚伪事实！
二、陈永洲在对资料、数据进行分析的基础上得出的结论，属于评论范畴，不是事实的描述。
根据中国网事的2013年10月24报道《<</SPAN>新快报>记者被刑拘事件追踪》披露，长沙市公安局认定陈永洲捏造的涉及中联重科的主要事实有三项：一是捏造中联重科的管理层收购旗下优质资产进行利益输送，造成国资流失，私有化。二是捏造中联重科一年花掉广告费5.13亿，搞“畸形营销”。三是捏造和污蔑中联重科销售和财务造假。
通览陈永洲的系列报道，可以发现，除了《新快报记者回应中联重科董事长助理高辉言论》和《泄露小股东信息中联重科被指内部治理问题》两篇文章之外，其他报道均集中于上述三类事实：
关于“利益输送，造成国资流失，私有化”问题，陈记者在四篇报道中分别引用了中联重科的公告、披露的信息进行分析其中的费解之处，陈记者并没有表态结论，标题中也只是使用了“被指”、“猫腻”、“蹊跷”等词，部分结论则引用了相关人士的观点。
关于广告费问题，《新快报》在《请放人》中已承认，只是将“5.13亿元广告及业务费”在标题中错写成“5.13亿元广告费”。在《一年5.13亿广告费中联重科持续畸形营销》一文中，也只有“畸形营销”一词为贬义的评价。
关于销售和财务造假问题，陈记者有数篇报道先后对中联重科的财务造假问题、销售造假问题追踪报道。其中，关于财务造假问题，陈记者引用的是包括中联重科在内的各家上市公司的财务报表，进行比对；关于销售造假问题，陈记者有线人提供的销售报表举报材料，以及陈记者在各地调查的资料。
从上述分析来看，陈记者自有的评论很有限，除了个别报道的标题有立场倾向，但是，也多采用了不确定的用语。
那么，在这里要区分两类的陈述：其一，陈记者所采用的材料来源；其二，陈记者自己的结论以及所引用的相关人士的观点。
以《中联重科股东去年减持套现12.56亿现蹊跷》一文为例，文中“中联重科管理层的持股在去年二季度减持了7492.18万股，至合计55137.49万股，以期间该股成交均价10.29元计算，套现规模达7.71亿元”，其中前半句“中联重科管理层的持股在去年二季度减持了7492.18万股，至合计55137.49万股”属于第一类陈述，系陈记者在进行调查、比对时所采用的材料，该资料来源于公开的资料；后半句“以期间该股成交均价10.29元计算，套现规模达7.71亿元”属于第二类陈述，系陈记者在进行调查、比对后得出的结论。
除非有证据证明，陈记者做第一类陈述时采用的资料是他故意捏造或者明知是伪造的材料，否则，陈记者不应负任何刑事责任。
至于第二类陈述，应属于评论范畴，记者有权做出合理的推断。由于记者并非专家，即便是专家，在许多的专业问题上专家也会有完全对立的结论，不能以专家的标准苛求记者；同时，记者不是侦查机关，没有侦查权，记者又不是裁判机关，没有裁判权，不能以侦查机关和裁判机关的标准来要求记者。
如果要求报道中的第二类陈述也应准确无误，那么，即便是专家在发表意见也可能遭到刑拘的危险；同时，也将扼杀了所有的评论，将无人再敢发表任何评论，那么，媒体和公民的监督权将形同虚设。
相反，相关的监管部门、司法机关应针对报道中的第二类陈述进行调查核实。
综上，如果公安机关未调查到陈记者捏造第一类陈述的证据，那么，陈永洲将不构成商业信誉罪。