来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-18
题记：对于法律而言，严而不厉远比厉而不严更为持久。
宁波特大地沟油案警钟再响：莫让整治伤害法治
韩 荣
全国关注的宁波特大地沟油案(下称本案)一审已经宣判，判决书以生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪并罚判处主犯柳立国无期徒刑，对其他六名被告判处执行十四年至七年有期徒刑不等，这意味着本案历时一年半以后终于可以告一段落。
此案是在全国民众对地沟油事件反应强烈，国家决心花大力气予以整治的背景下审结的，可谓是给了民众一个交待，切实地保护了人民群众的生命健康安全。但综观本案的起始，其中隐含的政治导向、反法律思维问题却让人深思。笔者认为，如果此类问题无法得到改善，则类似事件仍不可避免，而以整治替代法治的路径选择也必将造成更多的冤假错案，给中国的法治建设和长治久安带来深刻的伤害。
其一，“通知”属于“事后立法”，且溯及既往。从时间序列上来看，先有地沟油事件及地方地沟油案件，后有“通知”。这显然是因为原有刑事法律无法吸纳制售地沟油行为入罪的无奈之举，更深层次的原因是对地沟油还没有建立起相应的技术规范及确定检测指标和标准。如果只是在问题出来之后再进行立法规范，这也符合成文法滞后性的特点，但对“通知”出台前的制售地沟油行为依此进行追诉则违反了罪刑法定原则，有损法律的公信力和权威。
其二，“通知”能否称之为“法”存疑。从形式上看，依据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种”，“通知”不符合司法解释的形式。再查阅国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章行政机关公文的分类，“通知”赫然其中。从内容上看，“通知”涉及将何种行为入罪的内容。根据《立法法》的规定，犯罪与惩罚问题必须由法律规定，而根据发布机关及其形式，“通知”不具备法律的要素。由此可见，“通知”本身的规范性正当性受到质疑，能否在司法实践中进行适用有待进一步论证。
其三，“通知”是否必要?“通知”下发以前，有些地方已经形成了制售地沟油案件的判决。河南某地法院以销售不符合安全标准的食品罪判决刘某拘役四个月，重庆某区、山东某地法院认定的罪名是生产、销售伪劣产品罪。我国不是一个判例法国家，但在地沟油案件出现之后，在难以定罪的情况下，各地各级法院包括最高院在内，为什么没有第一时间启动司法解释程序，以“批复”或其他形式予以妥善处理，而是以“通知”的形式对相关问题进行界定?而“通知”出台后造成的后果是对于同一行为的定性存在重大差异，客观上造成了司法不统一。
具体到宁波特大地沟油案，在侦诉审过程中，办案机关为了办成案件完成任务，置事实与法理于不顾，使整个办案过程漏洞百出，却还左支右绌，最终使无罪案件勉强形成重罪判决。以下三点可以说明本案判决之于法于事实难以成立。
本案鉴定结论不能证明涉案成品油的“毒”、“害”、“伪劣”性，无法定罪。暂且不论“通知”的合法性合理性问题，即使制售地沟油行为应归入生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售伪劣产品罪，认定为“有毒”、“有害”及“伪劣”也同样必须有相关的鉴定结论为依据。在新刑事诉讼法对鉴定结论更名为鉴定意见并规定了专家辅助人制度之后，鉴定意见更是不可或缺。本案中，应公安机关的要求，北京市食品安全监控中心出具了《送检油脂样本鉴定意见》，浙江省疾病预防控制中心出具了六份检测报告。从检测结果来看，按照国家强制性标准，此次送检的“地沟油”，前者的结论是十个样本仅有两个不符合国家标准，后者检测的样本中更是仅有一个不合格。从检测程序及形式来看，公安机关送检的材料不够完整充分，在《检测报告》中鉴定人未签名或盖章，此外，《检测报告》只是对某些相关事实进行了认定，而没有形成倾向性意见。依据报告和意见无法认定本案制售成品油的有毒、有害性和伪劣特征，这也从根本上否定了生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售伪劣产品罪的适用。
本案证据不足以证明涉案成品油成为食品。为了认定生产、销售有毒、有害食品罪，办案机关混淆了食用油与工业用油的区别。生产、销售有毒、有害食品罪的认定必须以“食品”的认定为前提，但办案机关却并未予以明确区分。公安机关在起诉意见书中认定被告人将所制成品油销售给下游企业，下游企业将之与正常豆油进行勾兑，然后再行销售给其他企业进行饲料、药品生产。根据当时的《饲料和饲料添加剂管理条例》、《饲料原料目录》和《饲料添加剂目录》，并没有明确将饲料油排除适用于饲料原料。因此，本案中所涉成品油主要流向了工业用油市场，这并没有违反当时的规范性文件，也符合本案被告所在公司的目的。在下游企业是否将勾兑后的豆油直接投入食用油市场进行销售及销售数额的事实、本案被告是否明知下游企业行为的事实不清楚的情况下，公安机关草率地根据网上银行转账记录直接认定了本案被告所生产、销售的有毒、有害食品的数额。退一步说，下游企业是否进行勾兑及投入何种市场也由不得本案被告干涉，与本案被告无关。
本案判决完全没有考虑被告人的从轻、减轻情节。根据相关法律、司法解释的规定及司法权的特性，司法机关应该全面收集当事人罪轻罪重的情节，并予以综合考量，依法做出公正判决。本案中，法院、控诉机关联合调查取得的证据证实被告人积极协助有关办案机关侦破了数起重大犯罪案件，但一审法院根据济南市公安机关出具的证明，以被告人检举的是公安机关已经掌握的犯罪事实为由对此立功表现不予认定。即使所检举的犯罪确已为公安机关掌握，被告人积极检举，协助公安机关侦破其他案件的表现仍足以反映被告人的主观恶性较小和悔罪表现较好，办案机关也应该结合案情予以酌定从轻处罚，而不能因为“从重从快”的需要而予以忽略。
为了解决一些紧迫的社会问题，有关部门会采取运动式的执法行动，以求在最短时间内遏止事态的恶化。也往往由于投入了集中的人财物力而迅速取得了较大的成果，从而惩治了违法犯罪行为，顺应了汹汹的民意，大快了惴惴的人心。
但请诸君留意，运动式执法过程中，为了办成案件，办案机关可以临时制定规范，也可以在办案过程中偏离法律的基本逻辑，也可以违反以事实为根据，以法律为准绳的基本诉讼原理，从而肆意出入人罪，侵犯当事人的诉讼权利和实体权利。大家在感受到整治的力量与效益同时，谁又能保证自己永不成为下一个地沟油案件的当事人?
也请诸君注意，事态严重至此，是谁之责任?从2001年对地沟油的报道以来，十几年过去，地沟油问题不仅没有得到应有的控制和杜绝，反而日益猖獗，相应的技术规范和检测标准也迟迟不见端倪。这当中，除制售者之外，监管者失职的责任无可推卸。
如若继续以此种整治替代日常的法律监管，以政治手段取代法律思维，则必将一波未平又起一波。这是法治的灾难，最终还是会损害人民大众的根本利益!
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