来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-06-05
宁波“地沟油”案的犯罪定性分析
北京市中伦文德律师事务所赵因
经公安部统一指挥浙江、山东、河南等地公安破获的特大利用地沟油制售食用油的案件，由宁海县公安局立案侦查、侦查终结后宁波市人民检察院以生产、销售有毒有害食品和生产、销售伪劣产品两宗罪起诉被告人柳立国等二十人，最高法院指定由宁波中院审判。
公诉书指控柳立国等人在明知他人将向其所购的非食用油冒充豆油等食用油销售的情况下，仍将餐厨废弃油（以下简称：地沟油）经加工提炼而成且仍含有有毒、有害物质的非食用油对外销售，以正常豆油名义销售给其他单位和个人，销售额共达9920余万元。柳立国代理人王思鲁律师为其做无罪辩护，理由是公诉人以此两项罪名对柳立国制售地沟油产品的行为提出指控于法无据，他认为柳等人的行为不构成销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。
那么该案到底符不符合生产销售有毒有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪呢？我们来看看这两个罪的犯罪构成。
一、生产销售有毒有害食品罪与生产销售伪劣产品罪
（一）生产销售有毒有害食品罪
1、概念：根据现行刑法第144条的规定，生产、销售有毒、有害食品罪，是指违反我国食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
2、犯罪构成
（1）本罪的犯罪客体：本罪侵犯的客体为复杂客体，包括国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。
（2）本罪的主体：本罪的主体是一般主体，生产者和销售者，包括自然人和单位，单位犯本罪的，实行双罚制。
（3）本罪的主观方面：本罪在主观方面只能由故意构成，本罪为行为犯。只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售的行为，就构成本罪。
（4）本罪的客观方面：本罪在客观方面表现为，违反国家食品卫生管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。
3、该罪认定的前提条件：
（1）违反食品卫生法规是构成本罪的前提，不违法就不构成犯罪。
（2）判断食品中是否有毒、有害，要由专业的食品卫生监督机关进行鉴定。如果无毒、无害或者毒性很小，危险性也很小，则不构成犯罪。
（3）行为人主观上上必须是故意，如果行为人出于过失则不构成犯罪。
（二）生产销售伪劣产品罪
1、概念：根据刑法140条的规定，生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上的行为。
2、犯罪构成
（1）本罪的犯罪客体：本罪所侵害的客体是复杂客体，国家对生产、销售产品质量的监督管理秩序和企业、消费者的合法权益。
（2）本罪的主体：本罪的主体是一般主体，生产者和销售者，包括自然人和单位，单位犯本罪的，实行双罚制。
（3）本罪的主观方面：
本罪在主观方面只能由故意构成，本罪为结果犯。只要行为人出于故意实施了在所生产或销售的产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品行为，或者明知在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品仍然予以销售的行为，就构成本罪。
（4）本罪的客观方面
本罪在客观方面表现为违反国家产品质量监督管理法规，故意在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。
3、该罪认定的前提条件：
（1）是否实施了生产、销售伪劣产品的行为
根据刑法的规定，生产、销售伪劣产品的行为方式表现为如下四种形式：
A、掺杂、掺假行为，即在生产、销售的产品中掺入与原产品并不同类的杂物，或者掺入其他不符合原产品质量的假产品。
B、以假充真的行为，即生产者、销售者将伪造的产品冒充真正的产品，主要表现为生产、销售的产品名称与实际名称不符，或者原材料名称、产品所含成份与产品的实际名称、成份不符。如将党参冒充人参等。
C、以次充好的行为，即以质量次的产品冒充质量好的产品。
D、以不合格产品冒充合格产品的行为，即将没有达到国家标准、行业标准的产品冒充达到国家标准、行业标准的产品，将超过使用期限的产品冒充没有超过使用期限的产品等。
（2）销售金额的大小
按照本条规定，生产、销售伪劣产品的行为，必须是销售金额在5万元以上的，才能构成犯罪。因此，本罪在犯罪形态上属结果犯。
由此可见，只有既实施了在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，又符合销售金额在5万元以上才能定性本罪。
二、宁波“地沟油”案的犯罪定性分析
该案是否符合生产销售有毒有害食品罪和生产销售伪劣产品罪我们必须先明确以下几个问题
（一）是否生产销售了地沟油制成的产品？
关于生产销售了地沟油制成的产品无论控辩双方均予以认定，因此该行为属实。
（二）生产销售的地沟油制成的产品是否属于有毒有害食品？
根据生产销售有毒有害食品罪，其认定判断食品中是否有毒、有害，要由专业的食品卫生监督机关进行鉴定。
检方提供的北京市食品安全监控中心对浙江省宁海县公安局送检的10个油脂样本鉴定意见：有7个样本检出致癌物——多环芳烃类物质，检出的多环芳烃物质，均被国际癌症研究中心（IARC）列入致癌物清单。但是被辩方律师指出该鉴定意见存在检测主体、检测程序、检测标准不合法，应予以排除。如果辩方律师指出的鉴定程序违法属实，那么该鉴定结论就不能作为定案依据，目前尚没有看见专业的食品卫生监督机关对于地沟油产品有毒有害的鉴定结论，因此目前证明地沟油制成产品属于有毒有害食品证据不足。
既然地沟油制成产品不属于有毒有害食品，那么指控该案被告柳立国生产销售有毒有害食品罪就不能成立。
（三）生产销售的地沟油制成的产品是否属于伪劣产品？
地沟油制成的产品是否属于伪劣产品需要根据柳立国的生产和销售目的进行确认。
1、柳立国自称其生产销售的产品为饲料油，提供给饲料厂家作为生产饲料使用。
根据2005年1月4日发布、2月1日实施的《中华人民共和国农业部行业标准》（NYT--913-2004NZQ）中“饲料级混合油的原材料可以是潲水油：餐饮业和食品业用后的植物油与动物油的混合物，经去水、去渣，但无脱色及脱味处理，只被用于饲料生产。”的规定，那么柳立国采用潲水油制作饲料油就不存在在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，那么就不构成生产伪劣产品罪的犯罪构成。
2、检方指控柳立国将其生产的饲料油以正常豆油名义销售其他单位和个人
如果有证据证明柳立国等人将饲料油当做正常豆油名义销售，那么柳立国即存在以假充真的行为，加上生产销售收入超过了5万元，那么就构成了生产销售伪劣产品罪。
这些证据包括但是不限于以下内容：销售发票中的品名、油品的包装标签、油品的质检报告项目、以及是否明知购买者的用途等等。
辩方律师认为柳立国是以饲料油进行销售的，对于购买者的使用用途不知情，其他人以饲料油冒充食用油销售与柳立国无关。那么检方提供的证据能否证明柳立国对于购买者的用途不知情呢？答案应该是否定的。
我们看看检方提供的一部分销售渠道名单：杨纪泉的昌泉粮油实业有限公司、刘占良的顺发粮油销售处、李广生的谷丰粮油工贸有限公司、惠康公司转售给龙翔食品和俏嘴巴食品公司、袁一的宏大粮油商行等，以上五家公司均为粮油和食品公司。作为任何一个有起码生活常识的人都知道这些单位购买油品的用途是什么？从这些公司的名称以及经营范围就知道购买者购买油品用于食品的用途，这属于“明知”。在明知用于食品用途的情况下将饲料油销售给对方，那么对方明知是饲料油还以食用油名义进行销售的行为就属于销售伪劣产品行为，如果销售金额达到5万元以上，就构成销售伪劣产品罪，那么柳立国成为在其销售伪劣产品罪中的共犯。
综上所述，检方控告柳立国生产销售有毒有害食品罪从目前提交的证据看证据不足，其生产销售有毒有害食品罪不能成立；检方控告其生产销售伪劣产品罪证据充分，其生产销售伪劣产品罪成立。
参考文献
1、中华人民共和国刑法
2、中华人民共和国产品质量法
3、
4、金牙大状的博客
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