来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-01-16
违法重判地沟油案就是“黑打”事件
—宁波特大地沟油案经办律师兼论淮安地沟油案
广东环球经纬律师事务所律师 黄坚明律师
在被列入2011年十大法治事件、举国上下高度关注的宁波全国特大地沟油案中，作为该案被告人李某的辩护律师，笔者自始至终都坚持为其作无罪辩护，而李某对浙江公检法机关专门针对本案而实施的“因案造法”、“事后立法”、违法降低证据标准、违法重判该案被告人的种种违法行为也当庭提出强烈抗议，要求法庭给予其公正、合法、合理的判决。经该案全体辩护律师的强力辩护，宁波地沟油案已由媒体争先报道的“媒体盛宴”事件延变为“谢绝媒体到场”的司法审判活动。
而骑虎难下的办案机关，能否会“复制”淮安地沟油案的判决（即江苏省淮安市淮阴区人民法院作出的[2012]淮刑初字第0402号刑事判决书），将宁波地沟油案由“双罚制”改为“择一重罪论处”的“单罚制”，即将生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两罪并罚的“双罚制”做法，改为“择一重罪”以生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售伪劣产品罪单个罪名的形式重判宁波地沟油案的被告人？对此，笔者认为：淮安地沟油案判决“择一重罪论处”的做法根本就不能适用于宁波地沟油案，且该案在法律适用上同样存在众多谬误之处。严格依照法律和证据，该案判决毫无疑问是错案，而宁波地沟油案则是彻底无罪的案件。任何有罪判决、违法重判该案的做法都是彻底反法治的司法“裸奔”行为，本质上与重庆模式的“黑打”事件无异。具体论述如下：
一、“此地沟油”非“彼地沟油”，宁波地沟油案和淮安地沟油案具有本质上的区别，不能“复制”淮安地沟油案的做法去处理宁波地沟油案。
宁波地沟油案和淮安地沟油案具有本质上的区别，根本就不能“复制”淮安地沟油案的处理方式去裁决宁波地沟油案，具体理由包括：
其一，“此地沟油”非“彼地沟油”，二者具有明显的差异。宁波地沟油案和淮安地沟油案在原料方面有本质的区别，所加工、提炼成的成品油也有质的区别。在淮安地沟油案中，所谓的“地沟油”，其原料是泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物，不限于“泔水油”，还包括烤鸡鸭油和煎炸油；而宁波地沟油案中，加工、提炼成品油的原料是餐厨废气油，并不存在鸡鸭油、煎炸油。根据行业内专业人士的介绍，只有鸡鸭猪等动物油、煎炸油等油才可以提炼用于食用油用途的成品油，而利用餐厨废弃油加工、提炼出来的成品油颜色红、有辣味，根本就无法用于食用油用途，用于食用用途根本就卖不掉，庭审情况也证明了这一点。
其二，案件核心事实根本就不具有可比性。在淮安地沟油案中，被告人卞某所实施的涉案行为是：以泔水油、烤鸡鸭油、煎炸油等餐厨废弃物为原料生产饲料油，后因饲料油销售不畅，遂将部分饲料油掺杂、掺假、以次充好作为食用油予以销售；而在宁波地沟油案中，柳某等被告人根本就没有实施任何将饲料油掺杂、掺假、以次充好作为食用油予以销售的行为，其生产、销售的就是利用餐厨废弃油加工、提炼而成的“饲料油”，而不是“食用油”。
其三，涉案产品流向明显不同。在淮安地沟油案中，判决书所陈述的事实是：因饲料油销售不畅，被告人卞某遂将部分饲料油掺杂、掺假、以次充好作为食用油予以销售，是“先兑成食用油再卖向下家”；而在宁波地沟油案中，格林公司、博汇公司生产、销售的产品绝大部分是饲料油，用于饲料厂作饲料添加剂或用于药品培养基等合法的工业用途，而非食用油渠道，不存在“勾兑成食用油后再卖向下家”的事实。
其四，涉案行为方面不具有可比性。在淮安地沟油案中，根据判决书中所载的内容，被告人卞某供述道：他的油质量不错，人可以吃，与食用油按照10%的比例掺入，还让客户用炸马铃薯验证油的质量。也就是说，卞某亲自实施生产、销售“食用油”的行为，即既“勾兑食用油”，又销售“经勾兑后的食用油”；而在宁波地沟油案中，柳某、李某等全体被告人，均没有实施任何“掺入”、“掺杂”、“掺假”、“以次充好”等行为，且除柳某外，李某、王某、刘某等被告人均没有实施任何销售“食用油”的行为，更不知悉“掺入”食用油及按何种比例“勾兑”食用油的行为。柳某等人既不“勾兑食用油”，又不销售“勾兑后的食用油”，根本就不存在刑法上生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪所叙明、规定的犯罪行为。
其五，该二案件在主观方面截然不同。在淮安地沟油案中，被告人卞某明示其生产、销售的成品油质量不错，人可以吃，还明知其生产、销售的就是食用油；而在宁波地沟油案中，因公司绝大部分产品都是流向饲料厂等工业用途，李某、王某等普通员工有充分的理由相信格林公司、博汇公司生产、销售的产品就是饲料油产品，而非食用油产品，更无入职之日起就明知其生产、销售的就是“食用油”或伪劣饲料油产品之理。
其六，该二案件在证据材料方面差别迥异。在淮安地沟油案中，仅仅提到“饲料油销售不畅，遂将部分饲料油掺杂、掺假、以次充好作为食用油予以销售”，但具体是否销售过多少饲料油，有哪些饲料厂购买其饲料油产品，终端产品是否流向饲料油等工业用途，判决书、证据材料均没有反映到；但在宁波地沟油案中，超过95%的饲料产品均流向饲料、药品培养基等工业用途（注：未经司法会计审计，无法确认具体的比例数额），且案件证据还证明下游数十家饲料厂家生产的饲料产品是完全合格的，不存在任何质量问题。至于药品培养基的用途，药品培养基性质类似于无土蔬菜培养的培养液，根本就无须检测。更关键的是，上述药品培养基是用于农药、兽药等工业用途，且最终的药品产品经检测，也是完全合格的，不存在任何质量问题。
其七，该二案件被告人的身份也截然不同。在淮安地沟油案中，被提起公诉的是直接加工、提炼食用油的卞某，以及直接销售食用油的单某、袁某等个体户。尽管判决书也提到人工成本及运费支出的事情，但均没有涉及需要员工和司机承担刑责的事情；但在宁波地沟油案中，李某、王某等被告人，就是普通员工，既不知情又无法控制涉案成品油的最终流向，更没有直接或间接参与“食用油的勾兑和销售”工作，那完全属于公司客户的事情，甚至是客户的客户的客户的事情，根本就没有理由让李某、王某等在格林公司、博汇公司中为糊口工资而打工的普通员工承担刑责。
综上所述，宁波地沟油案和淮安地沟油案之间存在太多实质上的区别，若强行“复制”淮安地沟油案的处理方式，认定宁波地沟油案构成犯罪，并重判该案被告人，显然，这样的做法也肯定是反法治的“黑打”行为，是既“不讲理”更“不讲法”的判决。
二、严格依照法律和证据，淮安地沟油案刑事判决书本身也是“反法治”的错案。
笔者认为，江苏省淮安市淮阴区人民法院作出的（2012）淮刑初字第0402号刑事判决书在事实认定和法律适用方面均存在众多违法之处。严格依照法律和证据，该案就是错案，具体分析如下：
首先，认定被告人卞某掺杂掺假、以次充好，利用非食品原料生产饲料油并以食用油的名义对外销售，其行为分别构成生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪，这明显是错误的。满足“择一重罪论处”的前提是既满足生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，又满足生产、销售伪劣产品罪的构成要件。但严格依照法律和证据，无法证明该案构成上述两个罪名。不管是生产、销售有毒、有害食品罪，还是生产、销售伪劣产品罪，鉴于涉案成品油成分的复杂性和新颖性，如要认定本案构成生产、销售有毒、有害食品罪，控方应提交合法有效的鉴定结论以证明涉案成品油是有毒有害食品；如要认定本案构成生产、销售伪劣产品罪，控方需提供相应的产品质量鉴定结论为依据，以证实涉案终端食用油产品存在质量问题，已不符合国家相应的食用油标准。但很遗憾的是，该案中，控方并没有合法有效的鉴定结论，辩护人也没有相应的抗辩意见，判决书也“不说理”，没有详细说明涉案成品油为什么就是有毒、有害食品或伪劣食用油产品，是针对一级、二级或其他级别的食用油标准而应认定为伪劣产品。
其次，根据当时的法律、法规，利用餐厨废弃油生产饲料油的行为顶多是超经营范围经营的行政违规行为，属于行政处罚的范畴，并不涉及犯罪、刑责的问题。更关键的是，生产、销售伪劣产品罪必须有明确的被害人，且被害人通过正常的民事诉讼程序仍无法解决的前提下（如被害人过多，牵涉面过广，金额过高，将涉及数十起、数百起民事诉讼的等），作为公权力的公安机关和公诉机关才有权介入，否则就是违背法理的“越界”行为，即公权力的介入行为本身就是违法行为；此外，公权力本身也无法明确界定哪些质量纠纷该主动介入，哪些质量纠纷不该主动介入，单单针对“地沟油”案的执法行为本身就成为“钓鱼式”执法行为。
再者，生产、销售伪劣产品罪属于数量犯，必须有明确的犯罪数额，但遗憾的是，该案的判决书已明确提到：“将部分饲料油掺杂、掺假”、“仍将部分油作为食用油予以销售”，但具体多少油是用于饲料用途的，多少油是用于食用油用途的，判决书并没有说明，也没有具体的证据予以支持。如若严格依照法律，理应由司法会计鉴定部门出具专门的司法会计鉴定结论以明确其数额，但在本案中，这仍是一笔糊涂账。在此前提下，法院根本就无法作出公正、合理的判决；同时，前面已提到，用于饲料油用途的经营行为应是合法行为，顶多是超经营范围的行政违规行为，审判机关怎得出适用“生产、销售伪劣产品罪”是“择一重罪论处”的结论呢？
最后，地沟油案件还涉及一个基本的法理问题，即利用餐厨废弃油加工、提炼成品油并用于饲料油或生物柴油等工业用途，属于新兴的高科技行业，提炼而成的成品油成分非常复杂，检测手段有限，凭常识根本无法判断其是否含有有毒、有害物质或具体的产品质量情况，在这样的前提下，任何人不能单凭主观好恶、长官意志、拍拍脑袋就认定涉案成品油是有毒、有害食品或伪劣产品，否则就如凭一句“杀人偿命”就判所有杀人案被告人死刑立即执行一般。显然，这样的做法不是严谨的司法审判活动，而是把“法律当儿戏”的反法治行为，错案也就不可避免了。
三、宁波地沟油案和淮安地沟油案在法律适用上的冲突，已充分证明有关机关重判地沟油案，不是依法行事的“择一重罪论处”，而是与重庆模式无异的“黑打”事件。
在淮安地沟油案中，审判机关认定：卞某掺杂掺假、以次充好，利用非食品原料生产饲料油并以食用油的名义对外销售，销售金额达3764142.95元，其行为分别构成生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪，应当择一重罪论处，认定为生产、销售伪劣产品罪。对此，为什么认定为生产、销售伪劣产品罪就属于“择一重罪论处”，判决书上没有明说。笔者的分析是：刑法意义上的生产、销售有毒、有害食品罪，应属于行为犯、情节加重犯或结果加重犯，因该案并不存在情节加重或结果加重的情形，若适用生产、销售有毒、有害食品罪，其最高法定刑应低于5年；而生产、销售伪劣产品罪属于数量犯，因涉案金额达3764142.95元，其法定最高刑罚是无期徒刑。因此，从这个角度分析，就罪名选择而言，该案审判机关在法律适用上并没有错。
但在宁波地沟油案中，控诉机关在庭上明确，根据浙江省的“内部规定”，就涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪部分而言，涉案数额超过50万元的就可认定为构成生产、销售有毒、有害食品罪“情节特别严重”的情形。令笔者十分不解的是，生产、销售有毒、有害食品罪何时从“行为犯、情节加重犯或结果加重犯”转变为“数量犯”？在不具备任何法定加重情节、加重结果的情况下，又是依据什么法律依据得出该案属于“情节特别严重”的结论？若此结论是成立的，淮安地沟油案卞某的涉案数额已远高于浙江省控诉机关内部规定的50万元数额，为什么审判机关又会得出认定为生产、销售伪劣产品罪是“择一重罪论处”的结论呢？
毫无疑问，宁波地沟油案和淮安地沟油案在法律适用上存在根本性的冲突，且断无两个案件适用法律均无错误之理，之所以会出现这样的“糊涂案”，其根源并不是办案机关未依据法律办案，而是被上级指示、重刑思维误区等非法治因素所干扰，导致相应的办案人员想到的就是如何重判“地沟油”案的被告人，而宁波地沟油案中的王某、刘某、王某等弱势民工就必然成为“地沟油”事件中的牺牲品。
综上所述，就宁波地沟油案而言，不管是采用同时构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪两罪并罚的“双罚制”做法，还是按生产、销售有毒、有害食品罪或生产、销售伪劣产品罪“择一重罪论处”的“单罚制”做法，都是反法治的重刑重判做法。在“黑打”已褪色的时代背景下，在法治潮流不可逆转的时代背景下，任何一个案件都应经得起历史和时间的考验，既不能把所谓“政绩”建立在弱势群体遭受冤枉、无辜牢狱之灾的社会悲剧之上，更不能为此非法目的而不择手段，无所不用其极，将公权力的行使无限放大！
正义必须得到实现，违法重判地沟油案件无异于“黑打”事件！
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