来源：金牙大状律师网 日期 : 2013-01-11
“非法经营罪”涤除之始末
─评赖某等涉嫌非法经营罪一案
张颖
伟大的辩护在于证明自己无罪！
题记
一、涤除之后果：检察院的无罪不起诉决定
随后，广州市公安局侦查终结，于向广州市人民检察院移送审查起诉。，广州市人民检察院指定广州市花都区人民检察院审查起诉。
期间，由广州市花都区人民检察院退回广州市公安局补充侦查二次，提请延长审查起诉期限三次。
，广州市花都区人民检察院认为，广州教与学文化传播有限公司、广州锦昌印务有限公司、赖某忻、张某浩、李某的行为不构成非法经营罪，决定不起诉。
在审查起诉过程中，被告人的辩护律师向广州市花都区人民检察院申请由广东省出版物鉴定委员会对本案涉案的赠书（随原书附赠，原书符合出版要求，赠书被认为形式上不符合出版要求）重新鉴定，其鉴定意见为涉案赠书系合法出版物。该结论推翻了在侦查阶段中广州市出版物鉴定委员会作出的涉案赠书为非法出版物的鉴定意见。
因此，广州市花都区人民检察院认为赖某不构成非法经营罪，作出了无罪不起诉决定，正义得以伸张。
该案为2011年国家新闻出版总署（国家版权局）和全国“扫黄打非”办联合挂牌督办的六大中小学教辅违法案件之一。从侦查阶段的“涉嫌非法经营罪”到审查起诉阶段的“不起诉决定”，这一年又八个月中，除了被告人的等待和焦虑，究竟发生了什么？辩护律师们何以重现案件真相，证明无罪？广州市花都区检察院作出不起诉决定之缘由何在？在中国的司法实务中，如何让正义得到彰显？这都是“非法经营罪之涤除”案留给我们的经验和意义。
二、涤除之现实：涉嫌非法经营罪，疑点丛生
，广州市文化市场综合行政执法总队彭某斌等人在广州教与学文化传播有限公司省图批市场某档口检查，档口里摆放了教辅图书，包括中考必备的学生用书、1比1随书赠送的《英语考纲词组、词汇表》、100比1随书赠送的教师用书。彭某斌等检查完毕离开时，带走了7本同步辅导图书。期间，先后2次到广州教与学文化传播有限公司位于广州海珠区前进路某街19号103仓库检查。仓库也摆放了教辅图书和中考必备的学生用书、1比1随书赠送的《英语考纲词组、词汇表》、100比1随书赠送的教师用书。
上午10点左右，广州市文化市场综合行政执法总队的彭某斌等人驾驶一辆面包车前往涉案单位位于广州花都区广花一路某村的仓库检查，在彭某斌要求下，赖某忻等在中考必备英语的学生用书、《英语考纲词组、词汇表》和按100比1赠送的教师用书上签名。当时，涉案单位负责人张某浩向彭某斌解释，库存图书为汕某大学出版社的正式出版物，手续齐全，《英语考纲词组、词汇表》和教师用书系随英语必备免费赠送。而彭某斌仍以涉嫌发行非法出版物为由登记并带走所有库存的随书赠送的《英语考纲词组、词汇表》和教师用书，走时开了一张“涉嫌非法经营”的回执。
，赖某等到汕某大学出版社，将情况像胡某详社长汇报。
，汕某大学出版社给广州市出版物鉴定委员会出具了一份关于《教某学·广东中考必备》情况说明书，证明其属汕某大学出版社正式出版物，出版物内容和发行前样书均经其审查，《英语考纲词组、词汇表》和教师用书是随《中考必备》免费赠阅。
，广州出版物鉴定委员会因赠品图书没有出版单位、没有书号、没有定价，将其视为“单独出版物”，作出上述图书为“非法出版物”的鉴定结论，并认定赖某等“私自印刷、非法出版”。
上午，赖某等去广州文化执法总队说明情况。后又被带到广州市公安局便衣侦查支队做笔录。
广州文化执法总队将案件与上报给市公安局，进行刑事追诉。
疑点一：市出版物鉴定委员会的鉴定结论人为割裂原书与赠书。
本案中，赖某曾说明《英语考纲词组、词汇表》和《教师用书》是随汕某大学出版社合法出版物《中考必备》免费赠送，系为一整体，广州市文化市场执法总队执法人员对此不予理会，将《英语考纲词组、词汇表》和《教师用书》与原书割裂出来，单独委托给广州市出版物鉴定委员会鉴定。期间，汕某大学出版社向广州市出版物鉴定委员会提交过书面证明，说明涉案赠书为本社合法出版物《中考必备》的随赠免费刊物，系合法出版物。广州市出版物鉴定委员会没有听取该辩解，认为《英语考纲词组、词汇表》和《教师用书》为“单独出版物”，并出具《鉴定意见》，最终认定为“非法出版物”。
不利结论作出后，办案部门也没有将此送达赖某等，赖某等对此毫不知情。
疑点二：证据无效，公安机关一意孤行
一方面，送检材料不完整。相关办案人员隐瞒原书，单独将赠书送检，最终导致鉴定结论错误。另一方面，鉴定的过程也没有听取当事人的意见，在结论作出后，也没有依法履行送达程序。显然该证据是不符合鉴定程序，属于无效的证据。
对如此一份证据，公安机关没有履行在侦查阶段中审查证据的审慎义务，没有产生任何质疑，或心存质疑却放任不顾，更没有主动申请重新鉴定。
在整个侦查过程中，公安机关都疏于履行职责，一意追诉赖某等的刑事责任。
疑点三：损失不现，没有扰乱市场秩序
既然是非法经营罪，就应当具有扰乱秩序的损害后果。但涉案赠书只能随书附送，实质上是合法原书的必要组成部分，绝非用于单独出售。如此流入市场，实在看不出对市场秩序会造成何种扰乱。
三、涤除之方法——重新鉴定
根据《刑法》第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
由于该条第四项的规定，在司法实务中，非法经营罪成了出入人罪的口袋罪名。似乎只要是违反法律规定而进行经营的，统统都可以纳入非法经营罪之口袋。至于什么叫严重扰乱市场秩序，只能是公说公有理，婆说婆有理了。
尽管，在刑事诉讼中，有罪的证明责任完全在于控方。但是，在中国的司法现实中，如果律师仅仅纠缠着鉴定结论无效、没有扰乱市场秩序等控方现有的证据，很可能赖某等人难以逃脱有罪之身。
因此，唯有重新启动鉴定程序，推翻此前之鉴定结论，才能釜底抽薪，才能让检察院心服口服地作出无罪不起书之决定。这也许就是中国式最强有力的辩护吧——证明自己无罪！
然而，要原来的鉴定机构重新作出相反的结论，又谈何容易呢？这不是打自己的嘴巴吗？为此，办案律师直接向广东省出版物鉴定委员会申请重新鉴定。如此，就能绕开原鉴定机构的阻力。办案律师充分运用法律和政治的智慧，促使最终的鉴定结论认为赠书属于合法出版物。
既然涉案的出版物是合法的，那么无罪不起诉之决定自然也是水到渠成的了。
结语
该案中，赖某等没有实施违法犯罪行为，执法人员却一再违反程序，欲造“欲加之罪”。即使赖某等人在侦查阶段被取保候审，公安机关却依然将错就错，把案件送往检察院审查起诉。其后，又经历两次退查，三次延长审查起诉之期限。如果没有后来的鉴定结论，也许案件也很可能将错就错地送往法院，然后赖某等人被将错就错地定罪。
在这一场没有硝烟的战争中，笔者深深感受到：
伟大的辩护在于证明自己无罪！
这不符合传统刑辩的举证规则，但也许这是中国刑辩的非常规出路。
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