来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-12-25
“地沟油”案应停止在“邪路”上裸奔
胡凯为
近日，社会各界广为关注的“国内地沟油第一案”在宁波市中级人民法院进行了第二次开庭审理，宁波市人民检察院仍以涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪，对被告人柳某国等七人提起公诉。七名被告人的辩护律师一致坚持作无罪辩护。
该案自2011年3月起由浙江省宁海县公安局展开侦查，被公安部列为“打四黑除四害”专项行动第一批督办案件，经最高人民法院指定由宁波市中级人民法院管辖，于2012年8月进行了第一次开庭审理。
随着案件审理的进一步深入，与之相关的讨论在多个层面广泛展开，案件所涉疑点逐渐清晰，侦、控方意在办一桩有影响力的大案、铁案，但是侦、控过程中却屡屡不顾法律程序，在诸多的有力辩护面前，控方已呈“裸奔”之势。
正义不仅应当得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现，而程序正义就是“看得见的正义”。如果不能确保程序正义得到伸张和忠实履行，而去一味地追求所谓“结果正义”，后果不堪设想：一方面，从个案来说将造成大量人为的冤假错案，极端的典型案件例如震惊全国的赵作海案、佘祥林案、聂树斌案等，都是违背正当程序导致的恶果；另一方面，从更普遍的角度来看，社会中的每一个体都存在潜在的风险，谁都有可能沦为程序正义被践踏的牺牲品。
纵观本案，控方从法律适用、事实认定到证据获取，都存在明显的漏洞和瑕疵。
一、从形式上看，“两高一部”《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（下称《通知》）不属于司法解释，不能适用于本案
庭辩中控方断言“二高一部的《通知》相当于司法解释”，该“相当”一说，即是指《通知》具备司法解释的法律效力，可以用于指导本案的审理和裁判。稍加分析便可知道，《通知》实乃运动式办案的产物，既与建设“法治国家”、“依法治国”的理念相悖，也与现行法律、法规相抵触，完全不具备司法解释的效力，不能适用于本案。
（一）《通知》不具备司法解释的合法形式。
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条规定：司法解释形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。
《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定：“司法解释文件采用“解释”、“规定”、“规则”，“意见”、“批复”等形式，统一编排最高人民检察院司法解释文号”。
可见，《通知》不属于上述“解释”、“规定”、“批复”、“规则”，“意见”和“决定”中的任何一种形式。
（二）《通知》不具有司法解释的文号、实施或生效日期。
《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十五条规定：司法解释自公告发布之日起施行。
《最高人民检察院司法解释工作规定》第十七条规定：“统一编排最高人民检察院司法解释文号”。第十九条规定：“司法解释以最高人民检察院发布公告的日期为生效时间”。
《通知》既没有规定的文号，也没有规定实施或生效日期，因此无法确定《通知》何时生效及其是否具有法律效力。
（三）退一步说，即使《通知》具备司法解释效力，对本案也不具有溯及力。
《通知》由“两高一部”于2012年1月9日发布，而该案发生于《通知》之前的2011年7月5日，《通知》明显对本案不具有溯及力。
（四）《通知》与《中华人民共和国既然加书名号，而且第一次引用，应用全称。刑法》的规定相冲突，法院不得自行认定其法律效力。
《通知》第2 全文应统一用大、小写条第1款规定：“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”
然而，刑法第144条及其相关司法解释并未明文规定“餐厨废弃油”等“地沟油”原料是刑法意义上所的“有毒、有害”食品，也未规定利用‘地沟油’生产‘食用油’ 应是双引号的，属于构成生产有毒、有害食品罪。
可见，《通知》与《刑法》的规定相冲突。
根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。
面对《通知》与《刑法》的规定的明显冲突，在“有决定权的机关做出裁决”之前，法院不能自行认定《通知》的法律效力。
“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是我国刑法的基本原则，也是司法实践的具体要求。这一原则维护着程序正义的底线，突破这一底线，每个人都将成为潜在的受害者、牺牲品。
二、从程序上看，控方无法认定涉案公司产品为有毒、有害食品或伪劣产品
控方以涉嫌“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售伪劣产品罪”对柳某国等七人提起公诉，则分析构成该 两个罪名的主客观要件，认定涉案公司产品是否为有毒、有害食品或伪劣产品至关重要。
（一）控方提供的《鉴定意见》和《检测报告》，不具备作为“司法鉴定意见书”的证明力。
按照法律规定，构成生产、销售有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪，都必须要有司法鉴定意见为依据。相关法律、规章表明：依法登记、编入名册、并在报纸、网站等公众媒体予以公告，取得鉴定机构及鉴定人资质是进行司法鉴定的前提条件，不具备法定的资格和条件的鉴定机构及鉴定人所作出的鉴定意见，不能作为定案的根据。
控方在办案过程中很清楚，其所起诉的罪名要想成立，必须要有证明相关食品有毒、有害或产品伪劣的鉴定意见。由此，公安机关在侦查阶段之始就提取检测样品，送交有关单位进行鉴定和质量检测，并将《检测报告》和《鉴定意见》移交检察院。
然而，律师辩护指出该《鉴定结论》和《检测报告》存在鉴定主体不合格，适用的检测标准、采取的检测程序、形成的检测结论不合法等问题，致使控方当庭承认《鉴定结论》和《检测报告》非鉴定报告，而是书证，且仅供法庭参考。
可见，控方所提供的《鉴定意见》和《检测报告》为无效证据，不具备证明力。
（二）控方以《通知》为依据，认为对“地沟油案件”引号的位置不需要鉴定，实在荒谬。
首先，这不符合法律归责原则，不符合法治原则，。根据疑罪从无的原则，没有证据只能做无罪推定而不能做有罪推定。
没有科学有效的鉴定方法不能作为推定格林公司的产品为“有毒、有害”食品或“伪劣产品”的理由，更不能因为没有科学有效的鉴定方法而让公民个人承担这一不利的法律后果，
其次，上文已经论述《通知》在立法主体、内容、时间等方面都对本案没有效力，也没有溯及力。
很显然，控方以《通知》为依据，认为该案不需要坚定 鉴定就可以顶嘴 定罪是对程序正义的公然践踏。
通过上述简要分析，可以清晰看到，在这起轰动全国的知名案件中，各控方为达到特定时期的“政治效果”而全然不顾正当程序，《通知》的出台本身已经严重损害“立法面前人人平等”的立法公正，控方不当适用《通知》更是对“法律适用面前人人平等”的司法公正的随意践踏。
程序正义原则，虽然发源于英国，但是数百年来历经英美、欧陆等国大量司法实践检验证明，其已经成为人类共同的智慧成果、法律界的共识，在我国立法、司法实践中也得到广泛认同和充分实践。
面对构建“社会主义法治国家”这一宏伟目标，坚守程序正义无疑是一条康庄大道，而背离程序正义原则，肆意践踏合理程序，则违背党的“十八大”提出的“恪守宪法，落实依法治国”基本精神，必将走上人治的“邪路”