来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-12-19
重庆模式炮制“地沟油犯罪”使法治很受伤
赵阳
一、 案件回顾
2010年4月，柳立国投资1000多万元筹建格林生物能源有限公司(下称格林公司)，于2011年4月建成。格林公司在当地工商部门注册登记了生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品的生产经营范围。2011年5月，格林公司开始用餐厨废弃油试生产生物柴油， 6月开始，格林公司改为生产饲料油(超出工商登记的范围经营)。2011年7月，浙江宁海县民警冯伟峰奉命调查当地的地沟油收购情况，追到了格林公司，由此引发了浙江宁海警察与央视联动，重拳出击打击地沟油事件，并营造了全民声讨、围剿“地沟油”制售活动的社会氛围，甚至引起中央高度重视，两部一高专门为此事件出一《通知》指示精神，而本案则被列入2011年十大法治事件。控方控诉：柳立国等被告人利用餐厨废弃油生产加工成劣质油，卖给粮油销售商供人食用，构成生产、销售有毒有害食品罪;卖给饲料、药品、化工企业作饲料添加剂和药物培养基等，构成了生产、销售伪劣产品罪。可柳立国案真的像控方所言生产、销售有毒有害产品以及生产销售伪劣产品了吗?如此以重庆模式炮制宁波地沟油犯罪法治何在?
二、法理分析
(一)以非法证据来证罪使法治很受伤
我国刑事诉讼法中的证据必须具有以下特征：1、客观性，证据本身应该是客观存在的，而不是主观想象、猜测或杜撰的;2、关联性，证据必须与案件事实有客观联系，3、合法性，证据的提供、收集和审查必须符合法定的程序要求，证据的形式应当合法，证据必须经过法定程序出示和查证。而本案中，公诉机关提交的证据材料只有一些残缺不全、自相矛盾的被告人口供、证人证言等主观推断性言词证据。
辩护律师通过仔细研究案卷材料，惊讶地发现侦查机关存在选择性举证，甚至违法取证、违法举证的现象。比如，在补充侦查期间，仅从刘某被公诉的案件材料中抽取一份可证明格林公司出售饲料油的供述;又如，从陕西“调取”一份对某被告人的无提讯次序、无羁押时间、无羁押原因的“三无”提讯笔录，以证明格林公司的成品油被当作食用油销售等等。
公诉机关提交的核心证据《鉴定意见》和《检测报告》在鉴定主体资格、鉴定程序、检材对象、鉴定结论等方面都不符合司法鉴定要求，并不属于公诉人所辩称的书证，而是属于无效证据。
警方主观认定格林公司构成生产、销售有毒、有害食品罪，为了获得“有效”的证据，在提交鉴定和检测材料的时候，不封存，不以最终产品送检。在补充侦查期间，对于李广生的讯问笔录，警方只制作了一份没有讯问次序，没有羁押时间，没有涉案原因的讯问笔录。对于乔新宝的讯问笔录，警方只移交对乔新宝之前的第三次讯问笔录，而其他的讯问笔录不见移交控方。
如此种种违反法定程序收集的证据何以作为定案的证据?如若如此，法治精神何在?
(二)欲以《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》定案使法治很受伤
最高人民法院、最高人民检察院、公安部于
欲以《通知》定案明显违背了我国刑法原则中的首要原则—罪刑法定原则。我国是法治国家，讲究依法治国、建设社会主义民主与法治国家，首先要正确认识与运用法律，错误的认定《通知》高于法律这是一种非常严重的错误，这将直接导致国内外法律界人士对我国法治建设的一种误解，影响了我国的民主与法治建设进程。由于缺乏针对性的技术检测标准和明确的法律规定，欲依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究“地沟油”案件被告人的刑事责任，不仅超越立法权限，也有违刑法 “罪刑法定原则”的基本精神。
(三)违背法律强加罪名使法治很受伤
宁海检察院控告：柳立国等被告人利用餐厨废弃油生产加工成劣质油，卖给粮油销售商供人食用，构成生产、销售有毒有害食品罪;卖给饲料、药品、化工企业作饲料添加剂和药物培养基等，构成了生产、销售伪劣产品罪。这两个罪名其实互相矛盾：其将柳立国所有产品一分为二，一是进入食用油市场的，一是进入饲料行业的。进入食用油市场的就说是有毒有害，进入饲料市场的就说是伪劣。控方居然以生产、销售有毒、有害食品罪、生产、销售伪劣产品罪两个罪名同时追诉柳立国的同一行为。大众关心的是柳立国的油到底进没进入食用渠道，如果进了，进了多少，而柳立国生产的近N吨产品中，只有100多吨卖给食用油销售者，可这100多吨油也被食用油销售者转卖给了饲料厂，并未进入食用油渠道。这就是说，格林公司的N吨产品中，人们关心的只有100多吨怀疑油，那么这100多吨怀疑油怎么就成了全国特大地沟油案件，怎么就成了《通知》中的严重后果的呢?
况且，根据生产销售有毒有害食品罪，其认定判断食品是否有毒、有害，要由专业的食品卫生监督机关进行鉴定。目前尚没有看见专业的食品卫生监督机关出具地沟油产品是有毒有害的鉴定结论，因此目前证明地沟油制成产品属于有毒有害食品证据不足。既然地沟油制成产品不属于有毒有害食品，那么指控该案被告人柳立国生产、销售有毒有害食品罪就不能成立。
根据发布、实施的《中华人民共和国农业部行业标准》(NYT--913-2004NZQ)中“饲料级混合油的原材料可以是潲水油：餐饮业和食品业用后的植物油与动物油的混合物，经去水、去渣，但无脱色及脱味处理，只被用于饲料生产。”的规定，那么柳立国采用潲水油制作饲料油就不存在在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，那么就不符合生产伪劣产品罪的犯罪构成。控方也没有证据证明其他人以饲料油冒充食用油销售的行为与柳立国有关。
在一个法治社会，任何一件案子都必须用证据和法律说话。在没有证据和法律证明柳立国有罪的情况下，何以强加其罪!
(四)地方机关操控舆论使法治很受伤
在案件事实尚未完全弄清楚之前，警方就向媒体透露消息，使得相关的企业事先得到柳立国被抓的消息，让这些企业的负责人有机会串通，甚至逃跑(如刘占良)。警方还主观认定格林公司获取暴利，柳立国将获利情况和计算方法告诉办案警官冯某，并且说获得利润最大的其实是中间贸易商。但是冯某跟媒体说格林公司每吨获利一千多元。在查清事实之前，警方就向媒体披露有近万吨的地沟油流向食用油市场(事实上这一数据根本没有任何依据)
为蒙蔽大众，宁海法院践踏事实告诫媒体用假稿。就在本案庭审期间，所有媒体发通稿、假稿。在不实之词的误导下，一些民众搞不清“地沟油”的种类及其加工后正常的工业用途，一提起“地沟油”，人人惶恐不安、个个喊打喊杀。
从出通稿到出假稿，这是人治的结果，也是法治的倒退。
成品油案件，从媒体曝光、侦查机关的违法立案，到委托没有资质的鉴定机构出具无效的《检测报告》和《鉴定意见》，再到国家食品安全风险评估中心出具的《关于食品中可能违法添加的非食用物质的毒性说明》，从宁海县农林局出具的《关于饲料生产用油的有关说明》，到《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，再到《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》，说明了什么?
本案公诉机关公然违背法律规定，实质上以根本不能适用此案的“两高一部” 《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》定案，就是一个明显的例证。如果以上述《通知》定案，说得轻一点，是违背“罪刑法定”原则，说得重一点，就是依《通知》治国而不是依法治国，将会给世人留下“人治”笑柄，在记录我国法治进程的历史上添上败笔。当下，我国社会正处于由人治社会向法治社会的转型时期，强调依法治国，并着力构建以“民主法治、公平正义”为主要内涵的和谐社会，逐步摆脱“人治”遗风，尤为必要。对民怨沸腾的食品安全暨“地沟油”问题，主张重点惩治、重典治乱、重拳出击是必要的，但是，更必须强调的是，上述“三重”都必须“依法”进行。司法裁判应严格依据事实和法律，法律人，尤其是手握司法权柄的法官，其思维方式只能是法律思维，只能是根据事实证据，严格依据法律规定进行的逻辑思维，而不是依据日常经验、直觉、推测。
因此，现有证据根本不能证明格林公司及其员工有犯罪的客观行为和主观故意，格林公司生产销售饲料油的行为根本不构成犯罪。