来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-09-08
谁应对地沟油制售担责
广东南日律师事务所 彭斌 律师
尽管特大地沟油系列案一审已经告一段落，但是本律师近几天发现有多家媒体声称地沟油案件继续发酵。确实，继8月21日宁波市中级人民法院就系列案的格林公司、宏大粮油商行、河南惠康油脂有限公司三家单位涉案员工开庭审理以来，经过政府、媒体、网络、民众的“监督、挖掘”已经有健康元、齐鲁、齐发、倚天等药业公司以及全国范围内三十多家饲料加工企业被晒到阳光之下。
地沟油这出戏，本律师一开始就极其审慎和担忧，对于地沟油如何入罪？法律依据？事实证据？鉴定结论？责任主体？等一系列问题以微博、媒体方式披露，也向有关部门致函反映过。现在看来问题基本上没有超出本律师的预测，这出戏，如何继续发酵？如何收场？拭目以待。与本案有关的很多问题本律师基本上都做过评论，但是基于本律师对本案的全面了解，精细研究，根据目前案件进展，有些问题还是心存疑虑，在关注之余，不发声难解心头之闷。
一、 没有法律依据
本律师对格林公司员工鲁军做无罪辩护并非信口开河、不是为了摘人耳目，哗众取宠，而是严格依据与本案有关的事实证据，根据我国刑法和相关法律做了严格、谨慎的论证得出的审慎的结论。
公诉机关以生产销售有毒、有害食品罪和生产销售伪劣产品罪起诉格林公司员工。
《刑法》第144条规定，生产、销售有毒、有害食品罪是指“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的……”但是格林公司生产的不是食品，格林公司的成品油也没有检测出有毒、有害物质，格林公司员工也没有在这种产品中“掺入”有毒、有害的非食品原料。相反，格林公司的生产过程中是对餐厨废弃油进行祛毒、祛害、祛色的提炼行为。
“两高一部” 《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）在适用对象、法律效力，溯及力等方面都不能适用于本案（详见本律师辩护词）。
《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……”
格林公司的生产过程中也不存在“掺杂、掺假，以假充真，以次充好”的行为，相反，格林公司生产的成品油没有检测出不合格产品，公诉机关还向法院提交了三十多份饲料加工企业的质检合格证明。
正如本系列案中惠康公司某被告人的辩护律师指出的：“目前我国法律没有就地沟油制售行为作出有罪预设”。还有些律师直言本案确实可能涉及法律盲区。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪。因此，从法律规定来看，格林公司及其员工就不构成生产销售有毒、有害食品罪和生产销售伪劣产品罪。
二、 没有事实证据
本律师的辩护意见详细论证了本案有关证据的无效性。在言辞证据方面，被告人供述受到侦查引诱，甚至威胁；证人证人证言自相矛盾；侦查机关存在选择性举证，违法举证，甚至违法办案的情形，如认定地沟油加工、销售为犯罪行为却放弃追诉地沟油掏捞、初炼、销售者，拒不对宏大粮油商行销售巨额地沟油的共犯立案侦查等等。
提供证明格林公司成品油属有毒、有害的《鉴定意见》和《检测报告》为无效鉴定结论；没有提供伪劣产品的鉴定结论、参照标准、鉴定依据，反而是提交了三十多家饲料加工企业的质检合格证明，等等。
因此，就事实证据而言，本案没有确实、充分的证据证明被告有罪。
但是，民意、舆论、政府官员、司法机关、学者、专家……似乎在极力寻找地沟油犯罪的证据，但本律师认为，这种现象恰好说明地沟油入罪的合理性与合法性很值得质疑。据了解，地沟油事件有关部门联合研讨，召集了十六次联席会议研究定性与适法问题，最终得出在一个行为的基础上定“生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售伪劣产品罪”两个罪名的司法闹剧。
国际食品包装协会秘书长、食品安全专家董金狮表示，地沟油危害巨大，其含有的黄曲霉素是目前发现的最强的化学致癌物质，毒性是砒霜的100倍，黄曲霉素还可能引发胃腺癌、肾癌及乳腺、卵巢、小肠等部位癌肿；地沟油中的苯并芘也是强致癌物质，可导致胃癌、肠癌等；另外，地沟油中还含有砷、铅等重金属，如体内残留过量，将会引起头痛、头晕、溶血，铅毒性脑病和周围神经病。
本律师认为该专家不仅完全把化学和法学给搞混了，而且把逻辑证明和因果关系也搞混了。
董专家的逻辑是：地沟油含有黄曲霉素，黄曲霉素是目前发现的最强的化学致癌物质，毒性是砒霜的100倍，地沟油含有黄曲霉素，地沟油危害巨大。
对此，本律师有非常疑惑：“地沟油含有黄曲霉素”能否得出“地沟油危害巨大”结论呢？黄曲霉素含量有没有质和量的区分？类似董专家的“地沟油危害巨大”的结论能不能得出“地沟油制售”就是犯罪这一结论呢？
据本律师所知，我们吃的食物中很多都是含有有黄曲霉素的。百度百科介绍，花生、玉米，大米、小麦、豆类、坚果类、肉类、乳及乳制品、水产品等均有黄曲霉毒素污染。其中以花生和玉米污染最严重。家庭自制发酵食品也能检出黄曲霉毒素，尤其是高温高湿地区的粮油及制品种检出率更高。是不是这些含有黄曲霉素都是危害巨大的？是不是凡生产、加工的产品中含有黄曲霉素的都是犯罪行为？
三、 谁应该对地沟油乱象担责？
自去年该地沟油发生后，本律师一直严密关注与地沟油有关的问题。本律师除了研究格林公司以及本案当事人的行为之外，也关注与本案相关的现象和相关主体。本律师认为，从法律上说，本案当事人是无罪的。如果本案当事人构成犯罪的话，本律师认为该对地沟油承担责任的远远不止格林公司及其员工。具体分析如下：
1. 与格林公司相似的地沟油加工企业
本律师经过实地走访调查，结合案卷材料发现，不要说全国各地其他地方，仅就济南周边县市就有好几家大型地沟油加工企业，经营时间远比格林公司长，规模比格林公司大。惠康公司从格林公司购买的购买的成品油仅仅是其进货量最小的一部分。格林公司真正加工出售成品油的时间还不到一个月。为什么侦查机关、司法机关一直把格林公司当作重点打击对象？为什么媒体仅把格林公司作为关注对象？为什么民意、舆论只针对格林公司？民意被误导还是被愚弄？被蒙蔽？
2. 当地政府及其工商管理部门
山东平阴县及周边地区，“地沟油”生产企业数十家，长年公开生产经营，时间有数年甚至十多年之久，而当地政府有关部门每年在对这些企业进行登记、纳税、检查等一系列管理过程中从来没有说是违法行为，为什么政府明知而不做任何提示？甚至还签发生产许可证明？如果这些公司构成犯罪，那么当地政府和有关部门的工作人员负有不可推卸的责任，应依照上述法律规定追究责任。
3.掏捞、初炼、销售地沟油的供应商。
宁海警方正是在日常检查中意外发现地沟油掏捞者，并逐渐将侦查视线集中到格林公司。政府、司法机关一直强调要从源头打击地沟油，可是宁海警方对上游掏捞、初炼、销售地沟油的供应商自开始就对提供原料地沟油的黄长水等人取保候审，至今没有被追诉。
4.有关职能部门
我们看到，“焦作健康元”事件曝光后，焦作市食品安全委员会办公室工作人员称，健康元的产品不是食品，不在其监管范围，可能属于化工产品，详细情况还在调查；焦作市食品药品监管局则表示，健康元不属于药品生产企业，没有药品生产许可证，也不属于其监管范围。这样的局面，人们非常熟悉，就像“有毒豆芽”，农业、工商、卫生、质监、食品药品等等“九龙治水”，结果是谁都没有明确的监管责任。也像一个笑话说的，“问题牛奶”的责任，从部门推向奶企。
5.其他行业企业
媒体报道，惠康“地沟油”牵出的上市公司和其他企业还在增加。据媒体统计，有58家涉地沟油企业名单：油脂生产厂家(2家)， 油脂公司、粮油商行(10家) ，食品生产厂(5家) ，药品生产厂(4家) ，饲料生产厂(37家)。
继健康元、大北农、唐人神之后，有“世界鸭王”之称的深圳中小板上市公司华英农业，也卷入“地沟油”漩涡。昨日媒体有曝光，华英农业旗下公司与河南惠康有业务来往。对此，华英农业迅速在昨日午间发布紧急澄清公告，旨在尽快“灭火”。上市公司湖南正虹科技发展股份有限公司旗下驻马店正虹饲料有限公司也被证实从河南惠康油脂公司购买过油脂产品。
本律师认为，如果格林公司构成犯罪，无论从时间、规模、后果、职责哪方面讲，这些企业或者个人其严重程度远远大于格林公司。
这出由多方参与的地沟油戏中还有哪些单位或者个人没有被发酵进去？如何收场呢？
本文宗旨无意于扩大地沟油在政府、企业、道德、民意和舆论等方面的影响，恰恰相反，本律师认为既然法律没有预设某种行为属于犯罪行为，何况没有证据证明格林公司成品油的有毒、有害性或者伪劣特点，即使通过科学方法能检测出格林公司行为和产品的社会危害性，根据罪刑法定原则，也不能通过事后立法进行追惩。
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