地沟油系列案定性分析大家说
来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-09-04
地沟油系列案定性分析大家说
广东南日律师事务所 彭斌律师
特大地沟油系列案引起全国各界的广泛关注，自庭审以来，关于地沟油制售罪与非罪、此罪与彼罪的论争尤其引起了各界专业人士的关注。作为辩护人，我们始终严格忠于法律和证据，坚持认为，按照法律规定，柳立国等人是不构成犯罪的。但业界也有不同的声音，现例举专业人士的一些看法：
一、辩护人的观点
现有证据根本不能证明格林公司及其员工有犯罪的客观行为和主观故意，格林公司生产销售饲料油的行为根本不构成犯罪。
公诉机关提交的证据材料只有一些残缺不全、自相矛盾的被告人口供、证人证言等主观推断性言词证据。
辩护律师通过仔细研究案卷材料，惊讶地发现侦查机关存在选择性举证，甚至违法取证、违法举证的现象。比如，在补充侦查期间，仅从刘某的所有公诉材料中抽取一份质证格林公司出售饲料油的供述；又如，从陕西“调取”一份对某被告人的无提讯次序、无羁押时间、无羁押原因的“三无”提讯笔录，以证明格林公司的成品油被当作食用油销售等等。
辩护人通过上述证据发现，侦查机关根本没有查证格林公司的成品油是否最终被当作食用油销售，甚至是故意不予立案调查。比如，对袁某的上千吨的油，只从银行调取购油的银行交易记录，却故意不调取销售油的银行交易记录以确定袁某最终将油卖给了谁等等，明显是违法办案。
公诉机关提交的核心证据《鉴定意见》和《检测报告》在鉴定主体资格、鉴定程序，检材对象、鉴定结论等方面都不符合司法鉴定要求，属于无效证据，公诉机关还说仅仅是一份书证，仅供法院参考。这份证据根本不能证明格林公司的产品属于有毒、有害物质。
公诉机关不仅没有提交证明格林公司的产品属于伪劣产品的证据，相反，公诉机关提交了三十多家饲料加工企业的饲料油质量检测合格的证明。
二、部分律师观点：
北京市中伦文德律师事务所赵因律师，根据柳立国的行为判断:
“……不存在在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为”因此，得出结论：“……那么就不构成生产伪劣产品罪的犯罪构成。”
同时又认为：“……柳立国等人将饲料油当做正常豆油名义销售，那么柳立国即存在以假充真的行为，加上生产销售收入超过了5万元”又得出另一个结论:“……那么就构成了生产销售伪劣产品罪。”
证明构成生产销售伪劣产品罪的证据包括：销售发票中的品名、油品的包装标签、油品的质检报告项目、以及是否明知购买者的用途等等。
证明构成生产销售伪劣产品罪的主观故意是：……作为任何一个有起码生活常识的人都知道这些单位购买油品的用途是什么？从这些公司的名称以及经营范围就知道购买者购买油品用于食品的用途，这属于“明知”。
赵律师没有注意到的问题是：
第一、柳立国本来就没有将成品油当作食用油销售过，而一直是当作饲料油销售的。
第二、赵律师根据刘某良、杨某泉、李某生等人所有的单位属于粮油经销单位，属于“任何一个有起码生活常识的人都知道”的事项，因此，认定柳立国“明知”其产品用途。
但是赵律师并不知道他自己对有一些生活常识也是“不明知”的，比如，赵律师去医院就一定是看病吗？去法院就一定是打官司吗？去学院就一定是去当教授吗？
也许还有一些不属于常识范围内的事情，赵律师不知道，但既然赵律师要对具体案件发表看法的话，从审慎的角度上说本应该知道，也应该做到，那就是先看看本案的具体材料，或者先了解本案的实际情况。
本案的实际情况是这些所谓的粮油经销商并不像赵律师所认为的仅仅卖食用油，而是都从事多种经营。例如，袁某，她的客户不仅有食用油消费者客户，也有惠康公司这样的多种经营客户，还有饲料油加工企业，并且他们也明确告诉柳立国是卖给非食用油企业，如饲料加工厂，同时他们也确认柳立国就是以饲料油的名义销售产品的。正因为如此，公诉机关对她的公诉罪名就是“销售伪劣产品”，而不是销售有毒、有害食品。
另外，无论是惠康公司也好，杨纪泉也好，李某生也好，他们出于对自己商业秘密的保护，不可能将自己的客户渠道告诉柳立国，这种商业秘密对于赵律师来说算不算生活常识呢？
我对赵律师的建议是：
第一，生活中的常识远比我们表面上看到的复杂得多；
第二，对于法律工作者来说，没有认真阅卷或者没有详细了解案情就没有发言权，至少应该持谨慎态度。
不过赵律师有一点做得好，毕竟是根据自己所了解到的事实进行点评，不像有些所谓的某某协会领导级律师，从头到尾只会在“主观”“客观”“主体”“客体”上做宏观分析，丝毫不见半点来自案件事实的见解。
三、公诉机关的观点
对于柳立国是否明知的问题，公诉机关认定柳立国的主观故意并非因为他们是食用油经销商，而是因为格林公司有对产品进行“除辣味”、“测酸价”行为，因此，可以推断格林公司就是为了制售食用油。并以此推论，销往粮油销售处就是当做食用油销售。但是本人认为，有一种逻辑还是能够证明公诉机关说的是对的：“如果你爸爸长了胡子，那长了胡子的人都是你爸爸”。
公诉机关认为将产品卖到食用油市场那部分按照生产、销售有毒、有害食品罪公诉，销售到饲料加工企业，药品生产企业的成品油按照生产（销售）伪劣产品罪公诉。
但是经销食用油的刘某菊是以销售不安全食品罪名起诉（已判决）。经销食用油的袁某却是按照“生产销售伪劣产品罪”公诉，而且对袁某是同一个公诉机关对同一产销链作出的公诉。
这是否意味着公诉机关根本就认为格林公司的产品根本不是有毒有害的？根本就不构成生产、销售有毒、有害食品罪？
三、关于鉴定结论
至于是否需要鉴定结论作为有毒、有害的证据。
1.法律规定：
根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条……对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
根据《最高人民法院关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》（法〔2001〕70号）
三、经鉴定确系伪劣商品，被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成生产、销售假药罪或者生产、销售不符合卫生标准的食品罪，或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，根据刑法第一百四十九条第二款和《解释》第十条的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。
根据以上法律规定，无论是构成生产、销售有毒、有害食品罪，还是构成生产、销售伪劣产品罪，都必须以鉴定结论为依据，否则不能推定为构成该两种犯罪。
2.公诉机关认为：
由于目前的科学技术尚不能有效检测地沟油，根据两高一部的规定，即可直接按照生产、销售有毒、有害食品罪。
3.法官认为：
是“公知的事实”
法官用了一个非常经典的推理方式：“难道辩护人想用地沟油去做食用油吗？”以此推定“地沟油”是有毒、有害的。
不过法官混淆了一个概念，此处所谓“地沟油”，是指用餐厨废弃油提炼加工的成品油，而不是狭义的地沟、下水道等处的原料“地沟油”。
本律师认为：
司法裁判应严格依据事实和法律，法律人，尤其是手握司法权柄的法官，其思维方式只能是法律思维，只能是根据事实证据，严格依据法律规定进行的逻辑思维，而不是依据日常经验、直觉、推测。
司法评价首先是依法评价，而不是依据“己不所欲勿施于人”的道德标准进行评判。
一句话，法官不应将法律审判变成道德审判。
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