来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-08-27
刘凡金被控生产、销售有毒有害食品罪
与生产、销售伪劣产品罪一案
一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
根据刑事诉讼法的有关规定，江苏四季青律师事务所接受刘庆贵的委托，指派我作为被告人刘凡金的辩护人，依法参加诉讼。从本案侦查阶段到今天的审判阶段，辩护人会见了被告人，查阅了本案的证据材料，刚才又参加法庭调查，对本案有了比较全面、客观的了解，现针对本案的事实和证据，依据法律的规定，发表如下辩护意见，供法庭参考。
辩护人认为，被告人刘凡金只是格林公司的一名普通货车司机，其工作内容仅限于按照老板或上司的指令将格林公司的产品运送到指定地点从而获得工资报酬以养家糊口，其既不管生产，也不管销售，甚至连装卸货、结账、收钱等琐事也一概不管不问，职责只有一项：开车，显而易见，这一职责与格林公司的生产销售没有必然的联系。其上述职务行为，明显不具有构成生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪主、客要件，依法应认定为无罪。
一、被告人刘凡金的行为，并不符合生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪客观要件，且没有证据证明涉案产品是有毒有害食品或伪劣产品。
我国《刑法》第144条规定，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，构成生产、销售有毒、有害食品罪。在此，有必要清楚界定本罪中“食品”和“有毒、有害非食品原料”的范围。
1．格林公司生产的根本就不是食品。生产、销售有毒、有害食品罪中的“食品”包括各种供人食用或者饮用的物品。由于食品安全是相对的，因此向食品中掺入非食品原料的行为就成为认定本罪客观确定性的核心内容。本案的证据不足以证实被告人刘凡金知道或应当知道格林公司生产的是食品。事实上，该公司的经营范围是生物柴油、油酸、脂肪酸等工业产品，刘凡金不可能考虑到该公司生产的是食品，况且格林公司生产的产品的确也不是食品。
2．本案不存在刑法第144条所规定的“掺”的行为。 “掺入杂质或者异物”是一种主动掺入的行为，由于“地沟油”这种物质的特殊性，其包含争议的“杂，假”物质并非主动掺入产生，格林公司整个生产过程都是不断 “祛毒、祛害、祛杂”的净化过程，根本就不存在“掺”的行为。
3．本案也不存在掺入“非食品原料”的事实。所谓“有毒、有害的非食品原料”是指含有毒性元素或者对人体有害的成分而不能作为食品的配料或食品添加剂的物质。对此，可以从两方面进行理解： 其一，掺入食品中的对象应是“非食品原料”。如果将食品原料掺入食品中，即使由于某种原因，如被污染、变质，致使对人体产生毒性或者造成损害，也还是“有毒、有害的食品原料”，而非“有毒、有害的非食品原料”，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。其二，被掺入的“非食品原料”应有毒、有害。如果向食品中掺入的非食品原料无毒、无害，未对人体造成损伤，不构成生产、销售有毒、有害食品罪。“非食品原料”是指卫生部发布的《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。即使是公安司法机关也无权将原料“地沟油”或者食用“地沟油”认定为《食品添加剂食用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。通过刚才法庭调查，指控格林公司的生产的油中掺入了有毒有害的非食品原料证据不足。
4．没有证据证明格林公司产生的产品是有毒、有害的。“非食品原料”是否有毒、有害，应以省级以上卫生行政部门确定的机构出具的鉴定结论为依据。在本案中，公诉机关提供的证据并不能证明涉案产品是有毒有害食品或伪劣产品。北京市食品安全监控中心出具的《关于浙江省宁海县公安局送检油脂样本鉴定意见》、浙江省疾病预防控制中心出具的六份检测报告都无法直接证明起诉书中指控的刘凡金涉嫌的“生产、销售有毒、有害食品罪”和“生产、销售伪劣产品罪”；该鉴定结论不符合《刑事诉讼法》的相关规定，缺乏法律证明力和公信力，检测主体、检测程序、检测结论、检测标准等方面均不合法，系无效证据，不能作为认定案件事实的证据；宁海警方的提取笔录从程序上有重大瑕疵，送检的样品没有封存，编号也不同，成品油、半成品油、原料混杂其中，检材根本不一致，因此不能作为定案的依据；。
5．没有证据证明本案构成生产、销售伪劣产品。由于“地沟油”这种物质的特殊性，格林公司在提炼、加工的生产过程中根本就不存在“掺杂、掺假”行为和必要，且 “地沟油”本身没有真假之分，也就无所谓“以假充真，以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的情况。涉案事实与生产、销售伪劣产品的规定格格不入，且也没有证据证明涉案产品是伪劣产品。起诉书指控刘凡金与柳立国等结伙将加工提炼而成的非食用油冒充为食用油，以假充真，销售给饲料加工、药品加工单位没有任何证据支持，本案通过庭审中法庭调查阶段可以得知，检方没有提供确实充分的证据来证明柳立国等人用非食用油冒充食用油的情节，相反大量的证据证明购油方都知道柳立国向他们销售的是饲料油，而非食用油，柳立国的名片中也写明公司销售的是饲料油，作为饲料油，格林公司生产的产品的质量是完全合格的，这点从其下游企业的检验及证人证言中都能反映出来。因此，格林公司生产的产品不存在以假充真的情况，检方的指控没有事实和法律依据，更没有证据来证实其指控。关于刘凡金，他在本案中就是个开车的，不知道格林公司生产的成品油是饲料油还是食用油，当然也更不清楚该成品油是否存在以假充真了，检方指控他明知该情节无任何依据和证据佐证。而且以本罪起诉是需要有受害人的，本案检方也没有提供受害人举报、控告或者造成哪些人受害的相关证据。另外检方提供的由宁海县农业局出具的关于饲料油生产用油的有关说明混淆了产品属性和资质的关系，有无资质和产品的质量无必然联系，不能因为没有相关资质便认定产品质量不合格或者认定为假货，该说明仅仅是一个县农业局出具的，不是规范性文件，对本案没有任何约束力。因此，控方以《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪指控被告人刘凡金，证据明显不足。
综上所述，被告人刘凡金的行为，并不具有生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪客观要件，也没有证据证明涉案产品是有毒有害食品或伪劣产品。因此，从客观方面看，认定被告人刘凡金实施犯罪行为的证据不足。
二、被告人刘凡金没有实施生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪的行为，也没有与柳立国等人共同实施犯罪的主观故意。
刘凡金是2011年4月份左右进到柳立国办的格林公司工作，至案发时大约工作了短短的两三个月。刘凡金进厂时的目的就是给厂里打工，同时领取工资以养家糊口。从刘凡金的认知能力来看，他根本不可能知道柳立国办的厂会涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪。因此，刘凡金与柳立国等人根本不可能，也无资格、无条件事先通谋，其根本就没有共同犯罪的故意。
刘凡金在格林公司工作时间不长，对格林公司生产、经营情况不了解、不知情。刘凡金进到厂里之后，主要工作就是给厂里开车，每月也只是领取厂里给付的约3000元工资（刚开始仅2000余元），没有其他收入。刘凡金对格林公司的情况并不清楚，对公司的管理结构、运作模式、经营方式、产品销售等情况都不知情。本案的客观事实可证明，刘凡金根本够不上与柳立国等人合谋犯罪。
刘凡金没有任何主观上的过错，法律不能强人所难。格林公司是经过工商管理部门登记注册的合法企业，有自己的营业执照，并记载有营业范围。刘凡金选择格林公司就业也是基于对国家机关管理行为的信赖才到格林公司打工了，已尽到一名打工者的谨慎义务。
在侦查人员对刘凡金进行讯问的《询问笔录》证据证实，刘凡金对格林公司的“地沟油”成品油的生产、销售、产品流向及具体用途等众多事项是不知情的。例如：
第1次讯问时刘凡金说：“去年十月份我进公司后，一开始不知道是加工的是地沟油，老板也不允许我与车间加工油的工人聊天。”
“一般出货前老板柳立国、柳立海或管理人员鲁军，李树军打电话，让我叫石宝余一起，把油送到哪里去”
第2次讯问时，刘凡金说：“我和石宝余只负责开车，不管装，卸货和结账”；“我出车时，原先在公司的钟技术员告诉我，出省时遇到检查的话，就说运的是植物油”
第3次讯问时刘凡金说：“我们厂里的柳立国、鲁军、李树军三个人当中一个人打电话给我，叫我将货送到哪里告诉我，并且将对方的电话号码告诉我，这样我到厂里上完货，然后出发，快到目的地的时候，我就打电话联系对方，一般情况对方有人来接我的，这样我就将货运到对方的厂里，卸完货以后，我就将那个油总量的单子拿回来就好啦”
第4次讯问时刘凡金说：“惠康公司要油做什么我不清楚”。
可见，刘凡金对格林公司的内部结构和经营情况并不了解。格林公司的生产及销售用途、销货的客户、价格等刘凡金都是一概不知，只是等待老板的指示送货物到预定地点即可。刘凡金并不知道格林公司加工的成品油是销往哪个市场的，其供述也仅仅说明其是主观上怀疑，但客观情况到底是怎样，刘凡金是丝毫不知道的。不可能是“明知或应当知道”的情形，有几次供述甚至自相矛盾，比如卷三刘凡金在供述中提到：我问他们加工的什么，他们都笑笑不说，这时我才知道是地沟油了；后来在供述中称：我问工人才知道这些都是地沟油，明显自相矛盾。辩护人认为，通过综合刘凡金的供述和辩解可以知道，他进公司没有任何人告诉他公司生产的原料是什么，生产的油要销往哪个市场，这点在他的多次供述中都有体现，他只管拉货，其他如过磅、收账、客户是谁等等他都一概不知，其他被告人及证人也都没有提到过告知过刘凡金或者刘凡金知道该公司是利用地沟油生产食用油之类的话，更没有买油的客户告诉他说他们买的油是作为食用油进行销售的。刘凡金只有初中文化，以刘凡金的认知能力，他自己的供述和辩解、其他被告人的供述和辩解、证人证言、进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主客观因素方面看，刘凡金都不可能明知公司生产的原料是什么及生产的产品要销往哪个市场，销给谁。刘凡金也不可能知道，到目前为止，控方也没有其他来证明刘凡金知道并参与犯罪的证据。且刘凡金在提到知道加工的是地沟油及销往食用油市场部分多处用他想、他觉得这么的模糊词语，充分表明他只是怀疑、有可能等不确定的意思，并不能达到明知的程度。并且送到粮油市场并不能证明该成品油一定进入到食用油市场，并不具有排他性，有多种可能存在，仅凭该陈述不能达到证据的确实充分。因此，刘凡金在自己供述中的有关知道是利用地沟油加工并将产品销往食用油市场部分不是其明知，而只是他的猜测。不能作为认定他明知是利用地沟油进行加工，及销往食用油市场的依据。本案所有的被告人、证人在供述和证言中都没有提及刘凡金知悉格林公司生产的成品油为地沟油所加工而成，也没有其他任何证据证明其知悉涉案地沟油成品油是销往食用油市场的。检方也没有提供刘凡金和柳立国结伙及明知将由餐厨废弃油加工而成的非食用油冒充食用油销售的证据，公司其他工人证言及客户证言也都没有提到上述事实。因此，辩护人认为，指控刘凡金和柳立国等结伙将餐厨废弃油加工而成的仍含有有毒、有害物质的非食用油冒充食用油予以销售及一家冲真，销售给饲料加工、药品加工单位不能成立。
综上所述，被告人刘凡金没有实施生产、销售有毒、有害食品罪及生产、销售伪劣产品罪的主观故意，更没有与柳立国等人共同实施犯罪的主观故意。
三、本案检方认定的刘凡金涉嫌的犯罪数额没有相应证据的支持
检方对七被告人的认定犯罪的起始时间都是该被告人到公司工作的时间，但检方没有提供证据证明该被告人到公司时即知道柳立国正在实施犯罪并马上参与进来。实际上刘凡金在公司工作期间一直只是司机的角色，他并没有和柳立国等结伙犯罪的主观故意。认定几被告人进公司即算犯罪无论从事实方面、从逻辑方面还是从证据方面都是不能成立的。检方认定的数额也没有经过任何司法审计，其认定应属无效。
四、关于法律适用
本案检方认为本案可以适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知规定，并提出该通知相当于司法解释，辩护人认为本案不能适用该规定，首先：该规定的出台日期为在“有决定权的机关做出裁决”之前，法院不能自行认定《通知》的法律效力；最后：《通知》打击的行为对象与本案不符。
五、本案如认定有罪也应认定为单位犯罪，且根据被告人刘凡金在案件中的地位和作用，应认定其无罪。
1．柳立国等人设立的格林公司加工并销售地沟油成品油的行为，如果构成犯罪，应该定性为单位犯罪。
《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条规定：刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。第2条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
与袁一等人的业务来往主要是以格林生物有限公司的名义进行，而且格林公司是依法成立，登记在册的法人主体，柳立国等制售“地沟油”行为只是超越公司登记事项，并非一开始就为“进行违法犯罪活动”而设立，设立后也并非以制售地沟油并流通到餐桌为主要活动。
根据宁海县公安局宁公补侦字（2012）44号补充侦查报告书中补充侦查结果八载明：“河南惠康油脂有限公司将从柳立国企业所购劣质成品油经勾兑之后销售给河南雏鹰农牧有限公司、河南宏邦饲料有限公司、郑州英汇饲料有限公司、郑州永泰饲料有限公司、郑州兴发饲料有限公司、新郑金利饲料厂、新郑双胞胎饲料有限公司、湖南长沙金苹果饲料有限公司等企业用于饲料加工的材料。”这一补充侦查结果恰恰证明，柳立国等人设立的格林公司虽然用地沟油作原料加工销售成品油脂，但是，并没有将目标设定为生产有毒、有害食品（成品油），产品最终绝大部分还是流向饲料厂、药品企业用于药品培养基等合法工业用途，而非进入食用油领域，且相关检测结果表明，下游厂家利用格林公司地沟油成品油生产出来的都是合格饲料产品，并不存在伪劣产品的问题。
也就是说 ，格林公司生产、销售地沟油成品油的行为是合法的法人行为，并不涉及犯罪问题；如果法院最终认定格林公司的行为构成犯罪，也应定性为单位犯罪。
2．如果柳立国等人设立的格林公司加工并销售油脂的行为构成 单位犯罪，那么依法应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的责任，但根据被告人刘凡金的地位和作用，不应追究其刑事责任。
本案中，刘凡金并不是公司的投资、经营者，而仅仅是格林公司的一名普通雇员，每月领取固定工资，也不享受公司的利润分配和其他特殊待遇。刘凡金并不参与格林公司的管理等重要环节，其主要工作是开车，负责运输，在格林公司的整个生产环节中无关紧要，其所起的作用微乎其微，他既非直接负责的主管人员，亦非其他直接责任人员，依法不应承担刑事责任。
六、退一步来说，即使被告人刘凡金的行为最终被法院认定为（构成）犯罪，刘凡金也只是从犯，在定罪量刑方面只能按从犯处理。并有坦白交代的情况，且主观恶性较小。
被告人刘凡金无犯罪前科，作为格林公司员工，工作上其要完全听从公司老板的安排，并没有选择的余地，其主要从事货运工作，其职位和行为无足轻重。
刘凡金本人老实本分，向来遵纪守法，没有违法犯罪前科。刘凡金原是平阴轴瓦厂的职工，在厂工作期间一直表现优秀，无任何不良记录，该厂于2007年破产，刘凡金随即下岗，之后远离家乡出外打工，为谋生养家辗转流离，四处奔波，辛勤劳累，但由于文化水平不高，一直没找到合适的工作，加上家里的老人，老婆和孩子都需要照顾，为了兼照顾家庭，刘凡金于2010年底又返回平阴老家找工作。2011年4月到格林公司应聘开车的工作，没想到刚做了两个月他作为一名受雇于人的司机也被羁押，家庭也陷入困顿。刘凡金家人全是老弱病残，因其被捕，家庭无人照顾，面临彻底崩溃的困境。
七、刑诉法第四十六条规定：“对一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”第一百六十二条规定：“案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；”“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。上述规定体现了我国刑事诉讼的证明标准，即认定被告人有罪必须达到“案件事实清楚，证据确实充分”的程度。所谓“案件事实清楚”，是指与定罪量刑有关的事实和情节，都必须查清。所谓“证据确实充分”，是对证据质与量总的要求，证据确实，即每个证据都必须是客观真实的，直接证据应当有其他证据印证，如果存在矛盾，必须得到合理排除。证据充分，即证据必须达到一定量的要求，没有其他证据印证的被告人供述、证人证言、物证、勘验笔录等证据不能作为定案依据。对于刑事被告人定罪量刑，所有证据在总体上必须达到足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的唯一性结论，排除了其他任何可能性。当被告人有犯罪嫌疑而不足以证明时，应当按照“疑罪从无”的原则作无罪处理。
综合分析本案证据，辩护人认为，公诉机关提供的证据不足以对案件事实得出排除其他可能的唯一性结论。本案被告人供述之间、证人证言之间、被告人供述与证人证言之间远未达到司法审判定罪量刑所要求的“事实清楚，证据确实、充分”的证明程度。为切实保障无辜的人不受刑事追究，有效避免错判，辩护人恳请合议庭慎重审查本案证据，对本案存在的疑点和矛盾予以关注，对案件事实做出客观的认定。
综上所述，辩护人认为，根据现有证据和案件事实，公诉机关指控被告人刘凡金的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售伪劣产品罪应是错误的，被告人刘凡金的行为并不符合上述两罪的主客观构成要件，也没有证据证明涉案产品就是有毒有害食品或伪劣产品，且案件证据不确凿、不充分，无法排除合理怀疑。故依据刑事诉讼法第162条第3项等相关法律的规定，请人民法院对被告人刘凡金依法作出的无罪判决。
辩护人：江苏四季青律师事务所
张家瑾 律师
二〇一二年八二十三 日