来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-04-05
“地沟油”制售该当何罪 ？
王思鲁：金牙大状律师网负责人、盈科律师事务所合伙人
近日各地公安机关破获了多起“地沟油”制售案，对于“地沟油”制售性质、现状、以及如何处理等一系列问题再次引起民众广泛关注，本文拟从我国目前立法与司法角度谈谈 “地沟油”制售之性质和如何适用法律。
一、关于制售 “地沟油”的有关法律规定
（一）《刑法》第140条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品…
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一下简称《解释》）第1条 刑法第140条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。…“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。…“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。…“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第26条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
“掺入杂质或者异物”是一种主动掺入的行为，由于 “地沟油”这种物质的特殊性，其包含争议的“杂，假”物质并非主动掺入产生，所以其“生产”过程本身不属于、也不存在“掺杂、掺假”行为； “地沟油”本身没有真假之分，也就无所谓“以假充真，以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的情况，以《刑法》第140条【生产、销售伪劣产品罪】入罪有牵强附会之嫌。
（二）《刑法》第143条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，…对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，…
《解释》第4条：经省以上卫生行政部门确定的机构以鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。生产、销售不符合卫生标准的食品被食用后，致人死亡、严重残疾、三人以上重伤，十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的。应认定为“后果特别严重”。
由于目前尚没有对 “地沟油”的专门的统一检测标准，按照现行的国家强制性标准2716-2005《食用植物油卫生标准》又不能检测出“地沟油”有有害物质。“地沟油”制售者在 “地沟油”制售过程中都会采用一些技术性手段对“地沟油”进行“脱污”“脱杂”“脱毒”。因此，所谓的“导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物的”仅能说是一种“可能性”而不是确实存在，这种“可能性”基于“现实性”存在，如果没有确切证据证明“地沟油”能够“导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”，那么“地沟油”无法适用此条。在以往的 “地沟油”制售案例中，从来没有出现“被食用后，致人死亡、严重残疾、三人以上重伤，十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果”的情况。因此，制售 “地沟油”按《刑法》第143条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】入罪难以服人。
（三）《刑法》第144条【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的…对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，…致人死亡或者有其他特别严重情节的，…
另有相关规定：
1.《刑法》第149条【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】…生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条：生产、销售的有毒、有害食品被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为刑法第144条规定的“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的有毒、有害食品被食用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。
3. ，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（以下简称为《通知》）。《通知》二、准确理解法律规定，严格区分犯罪界限：（一）对于利“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。（二）明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。
对于这一罪名，从法律规定与制售 “地沟油”行为的锲合性看，我们认为：
第一，《刑法》第149条的规定并没有（本应该）说明在遇到“法无明文规定”时应该根据什么原则、什么途径解决。相反，更加明确、补充、加强了第140条的“口袋”功能。更有甚者，“依照处罚较重的规定定罪处罚”之规定与罪刑法定原则的“禁止有罪类推”、“禁止法外刑和不定期刑”的精神完全背道而驰。
第二，《通知》作为规范性文件，从其主体、内容、形式看，是不具有司法解释的效力的，《通知》明显侵犯了立法权，超越了司法解释权，取代了司法审判权。
第三，《刑法》第144条对于何为“有毒、有害”物质，“有毒、有害”物质性质、数量、严重程度等仅有一些学理上的描述性说明，而没有医学、食品药品学或者其他学科领域的专门技术性参数支持，因此“有毒、有害”与 “地沟油”的相关性、针对性无法确定。
第四，从以往 “地沟油”案件的实际情况看，还没有出现也没有被司法机关确认过出现“被食用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果”以及“致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果”的情况。至于什么叫“其他特别严重后果的”法律和司法解释也没有更具体的解释，又是一个“口袋罪名”，认定主体又不明确，这恰恰是中国立法的特色和恐怖之处。
（四）《刑法》第414条 【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
…
第8条：“国家机关工作人员徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪不履行法律规定的查处职责，具有下列情形之一的，属于刑法第414条规定的“情节严重”：（一）放纵生产、销售镅药或者有毒、有害食品犯罪行为的；（二）放纵依法可能判处二年有期徒刑以上刑罚的生产、销售、伪劣商品犯罪行为的；（三）对三个以上有生产、销售伪劣商品犯罪行为的单位或者个人不履行追究职责的；（四）致使国家和人民利益遭受重大损失或者造成恶劣影响的。”
上述规定其本意是强调政府对制假、售假行为的监控和防范功能，如果本条确实能落到实处，我想就不至于出现今天的 “地沟油”制售之乱象。正如很多学者指出，不管是《刑法》第414条还是《解释》第8条，实践中操作性很弱，也很难找到实际案例，基本上是闲置状态。
据报道，2011年下半年，山东省破获一批 “地沟油”制售案之后，12名涉嫌渎职犯罪的国家工作人员因此“落马”。对于这些国家工作人员如何处理我们拭目以待。
（五）《中华人民共和国食品卫生法》
…
第4条 凡在中华人民共和国领域内从事食品生产经营的，都必须遵守本法。
本法适用于一切食品，食品添加剂，食品容器、包装材料和食品用工具、设备、洗涤剂、消毒剂；也适用于食品的生产经营场所、设施和有关环境。
…
第39条 违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食物中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。
…
第41条 违反本法规定，食品生产经营过程不符合卫生要求的，责令改正，给予警告，可以处以五千元以下的罚款；拒不改正或者有其他严重情节的，吊销卫生许可证。
第42条 违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以一千元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。
…
第48条 违反本法规定，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，或者因其他违反本法行为给他人造成损害的，应当依法承担民事赔偿责任。
就目前“地沟油”案件情况，“地沟油”基本上是按照食品范畴理解这一点是无疑的，那么根据《中华人民共和国食品卫生法》上述相关条款的规定只能处以民事或者行政处罚。
二、司法实践对类似案件的处理
1. 河南新乡市刘汉菊因制售 “地沟油”，年11月30日，新乡市卫滨区法院以“销售不安全标准的食品罪”，对其判处罚金2万元，拘役4个月。
2.今年2月3日，九龙坡法院依法公开开庭审理一起制售 “地沟油”案。法院认定李发强、周祖健、曹先合等13名被告人构成生产、销售伪劣产品罪，该案被媒体称为重庆市最大的“潲水油”案。
3. 新华网济南２月２１日：山东杨金华等人生产销售 “地沟油”，法院以“生产、销售伪劣产品罪”对两名主犯判处10年有期徒刑。
在过去的 “地沟油”案件中还没有以《刑法》第144条 【生产、销售有毒、有害食品罪】为依据的判例。
在三聚氰胺事件中，田文华于2008年9月17日被公安机关刑事拘留，当时涉嫌的罪名为“生产、销售有毒、有害食品罪”。而在庭审时，公诉人则主张以“生产、销售伪劣产品罪”，追究田文华等人的刑事责任。对罪名的这一调整，在司法界当时引起了不小的争议。这不仅在打击食品安全领域犯罪方面具有标志意义，在罪名的认定上也释放出司法机关对类似案件性质以及相关概念的理解。
《通知》之后，对制售 “地沟油”的处理方式将是对法官的知识与智慧的考验。
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