来源：金牙大状律师网 日期 : 2012-04-02
关于严惩“地沟油”犯罪的“通知”有何效？
—解读《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》
王思鲁：金牙大状律师网首席律师、盈科律师事务所合伙人
针对国内地沟油市场乱象，
首先，关于《通知》性质的界定。
《通知》不属于司法解释。
根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定，全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。
司法解释中“解释”二字并不是“解释”一词的原意，不能把司法解释简单地归结为对法律条文说明的“文义解释”，还包括解释者根据立法目的及自己对正义价值的认识，对法条内容作进一步修改、完善和补充。
此《通知》虽有最高人民法院和最高人民检察院参与制定，并有在打击“地沟油”犯罪审判工作中具体应用法律问题的指导性解释。但是依据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条“司法解释的形式分为‘解释’、‘规定’、‘批复’和‘决定’四种”，“通知”并不是这四种形式中的任何一种，所以，《通知》不是司法解释，不具有司法解释的法律效力。
《通知》应属于规范性文件。
规范性文件有广义上的概念，也有狭义上的概念。广义的规范性文件，一般是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。
狭义的规范性文件，一般是指除法律范畴以外的其他具有约束力的非立法性文件。目前这类非立法性文件的制定主体非常之多，例如各级党组织、各级人民政府及其所属工作部门、人民团体、社团组织、企事业单位、法院、检察院等。即俗称的“红头文件”。本文讨论的规范性文件限定为狭义的理解。
规范性文件是各级机关、团体、组织制发的各类文件中最主要的一类，因其内容具有约束和规范人们行为的性质。目前我国法律法规对于规范性文件的涵义、制发主体、制发程序和权限以及审查机制等，尚无全面、统一的规定。
国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章将行政机关公文划分了十三个类别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要。
第9条规定：“行政机关的公文种类主要有：……(五)通知，适用于批转下级机关的公文，转发上级机关和不相隶属机关的公文，传达要求下级机关办理和需要有关单位周知或者执行的事项，任免人员。”
最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。”
而《通知》第1条开宗明义：“依法严惩“地沟油”犯罪，切实维护人民群众食品安全……各级公安机关、检察机关、人民法院要认真贯彻《刑法修正案（八）》对危害食品安全犯罪从严打击的精神，依法严惩“地沟油”犯罪，坚决打击“地沟油”进入食用领域的各种犯罪行为，坚决保护人民群众切身利益。对于涉及多地区的“地沟油”犯罪案件，各地公安机关、检察机关、人民法院要在案件管辖、调查取证等方面通力合作，形成打击合力，切实维护人民群众食品安全。”要求各地公安机关、检察机关、人民法院执行打击“地沟油”犯罪的任务，显然就是《国家行政机关公文处理办法》中规定的“通知”。
《通知》第2条关于“准确理解法律规定，严格区分犯罪界限”的规定，是三部委对于专项行动中具体应用《刑法》条文的作出的解释，属于最高人民法院在《座谈会纪要》中规定的“具体应用解释和制定的其他规范性文件”，同样证明了《通知》的规范性文件地位。
其次，《通知》与法律法规相抵触，不能适用于具体“地沟油”犯罪案件。
制定规范性文件，虽不是一种行政立法，但是一种与行政立法紧密联系的抽象行政行为。它介于行政立法与行政执法之间，一方面，它在形式上采用制定规范的形式，类似于行政立法；另一方面，它在功能上又是为执行法律、法规、规章而制定的，接近于行政执法，在二者之间发挥着一种桥梁和纽带作用。可见，制定其他规范性文件是行政机关具体贯彻执行法律、强化行政管理的重要手段。
虽然规范性文件具有国家意志性和国家强制性，具有一定的法的特征，但本质上不属于《立法法》规定的“法”，不是我国正式的法律渊源，因此，原则上规范性文件效力低于法律法规。
《通知》第2条第一款规定：“对于利用‘地沟油’生产‘食用油’的，依照刑法第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”对于什么是刑法第144条中的“有毒、有害”和“非食品原料”，《食品添加剂卫生管理办法》、《食品添加剂食用卫生标准》以及相关解释做了明确的规定。
《食品添加剂卫生管理办法》、《食品添加剂食用卫生标准》属于根据《食品安全法》和《食品安全法实施条例》，在卫生部权限范围以内制定的国务院部门规章，其法律地位和法律效力低于宪法、法律和行政法规，但是高于作为规范性文件的《通知》，其内容相冲突的部分，应当以《食品添加剂卫生管理办法》、《食品添加剂食用卫生标准》为准，在具体案件中不能适用《通知》。
发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。面对法律效力冲突，这一文件给出的解答是：第一，法院可以依法选择适用法律规范；第二，无法选择适用时应当提请裁决；第三，不得自行认定冲突的规范性法律文件的效力。
因此，虽然法院在“地沟油”犯罪的具体案件法律适用中享有一定的自由裁量权，但是面对《通知》与先前部门规章以及相关解释的冲突，法院不能自行认定《通知》的效力，应当提请有决定权的机关——即国务院作出裁决，方能确定“地沟油”案件的法律适用问题。
在当今民主法治国家，对于死刑的基本倾向是“废除”、“减少”、“审慎”，尤其是在经济犯罪领域，更是极少适用死刑。即使是在有重刑习惯的中国，近年刑事立法、司法实践中也明显表现出严格、审慎的特点。很明显，这个《通知》是专门针对“地沟油”进行重典“立法”，这不仅赤裸裸逆潮流而“上”，而且明显侵犯立法权，超越司法解释权，这是中国法治倒退的又一例证。
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