来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-09-07
田文昌:刑诉法修改未消除律师执业风险
——中青报专访中国刑辩第一人
来源：律师业务研究网
草案)》及草案说明全文公布，并向社会公开征集意见，历时一个月。
这是1979年《刑事诉讼法》出台后的第二次大修。此次修正动议于2004年，但由于参与各方难以达成共识，一直到今年6月，刑事诉讼法的修改日程才得以确定。
1979年《刑事诉讼法》全文仅164条，1996年首次修正后增订为225条，此次草案拟增加到285条，涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行规定和特别程序等七大方面。其中，遏制刑讯逼供、排除非法证据、解决证人出庭难、细化逮捕条件、保障律师职业权利等内容受到社会广泛关注。
“刑诉法草案的进步是有的，但突破性的内容还是有限，关键问题是缺乏保障实施的操作性规定，欠缺救济性条款。”，中国青年报记者专访“中国刑事辩护第一人”、北京京都律师事务所主任田文昌律师，详解刑事诉讼法草案。
不得强迫自证其罪并非“沉默权”
现行刑事诉讼法第43条中“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”被修改为“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”。
中国青年报：草案中删除了以“威胁、利诱、欺骗”方法收集证据的规定，您怎么看？
田文昌：原来规定里是有的，后来在草案里拿掉了。实际上这是一种倒退。我认为，这些禁止的非法手段还是要明确为好，比如说利用犯罪嫌疑人、被告人家属的人身安全来威胁他们获取口供，这同样违背了他们的意志，只要是使犯罪嫌疑人、被告人“精神和肉体受到伤害的方式”获取的证据都是非法的，尽管不能罗列所有的非法方法，但还是要详细、明确为好。事实上，在实践中绝大部分非法取证是采取威胁、利诱、欺骗为手段。如果连这种规定都取消了，等于给非法取证开了更大的口子。
中国青年报：草案里“不得强迫自证其罪”的规定备受关注，这是不是跟港台片里的“你有权保持沉默”一样？
田文昌：原先讨论时曾提出来要规定“沉默权”，但争议比较大。从目前的司法实践来看，证据体系还是以犯罪嫌疑人、被告人的口供为中心，而沉默权这样的法律规定必然给侦查机关的调查方式带来巨大的变化，几经讨论之后，写入草案就是“不得强迫自证其罪”。
但是，这样原则性的规定，在实践中往往很难得到贯彻。草案中第117条，也就是现行刑诉法第93条的规定，犯罪嫌疑人要如实供述自己罪行，没有拒绝的权利，更没有保持沉默的权利。这种规定本身就反映出它的不彻底性。要想真正贯彻不得强迫自证其罪，就不能要求嫌疑人如实供述，这两种规定明显是冲突的。
非法证据排除流于形式
新增第53条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
中国青年报：去年出台了有关非法证据排除的司法解释，现在又即将入法。据我们了解，检察机关侦办的职务犯罪案件，讯问时基本已经实现了全程录音录像，这是不是可以作为证据合法性的一个证明？
田文昌：如果要排除非法证据，录音、录像就必须全程同步，不间断录制并播放，否则不能证明任何问题。但至今为止，我代理过的职务犯罪案件中，没有一起案件录音、录像资料作为证据提交给了法院，更不会当庭播放。个别情况下，也是断章取义地播放，不能说明问题。
草案第55条、56条规定，可以对证据的合法性进行法庭调查，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据；人民检察院对证据收集的合法性加以证明。在没有保障措施的前提下，这种规定是虚的，怎么证明？出一张盖了公章的书面说明？当事人在看守所里怎么提供证据？谁会主动承认证据是非法得来的？即使要求办案人员出庭作证，也不一定能够解决这个问题。他若是当庭否认非法取证，被告人还是无可奈何。
中国青年报：这其实是既当运动员又当裁判，无法保证公正性。
田文昌：是这样，这样的调查程序流于形式，没有实质意义。而且，“严重影响司法公证的”才作为非法证据予以排除，还是留下了余地，这方面的规定应该更严格，比如排除不了的，要中止庭审。
解决“三难”，关键在如何追究责任
草案第37条：辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。
中国青年报：律师会见难、阅卷难、调查取证难，一直是行业痼疾。草案规定了48小时的会见时限，以及不被监听的权利，这些是不是能够破解这个困局？
田文昌：这次修改是为了与律师法衔接，如果律师的会见权、阅卷权和调查取证权得不到保障，最终损害的是犯罪嫌疑人的合法权益，草案修正了现行刑诉法第36条的规定，这对解决律师执业中的“三难”问题是有帮助的。
必须注意的问题是，虽然草案规定“看守所应当及时安排会见”，如果有的看守所就是不安排会见，律师该怎么办？阅卷权，法律规定是可以阅的，可你就是阅不了卷，律师又怎么办？目前要解决的是，律师的会见权、阅卷权得不到保障时，有没有有效的救济途径？能追究谁的责任？这个才是根本性的保障条款，应该在刑诉法中得到体现。
同时，这种修改没有真正解决调查权的问题，律师向被害方证人调查取证，还是要经过检察院和法院的同意。这种规定是没有道理的。
中国青年报：现在草案里没有责任追究方面的规定，您担心上述规定还会落空？
田文昌：对。概括性的规定操作性差，至于律师向犯罪嫌疑人、被告人“核实”有关证据，怎么核实，应该明确。曾经有律师在会见时向嫌疑人出示案卷内容被抓，理由就是律师“泄密”。厚厚的一摞卷，律师是无法口头转达给当事人的，当事人有权了解卷宗的内容，律师也有向其出示案卷内容的责任。你都指控人家犯罪了，还不让人家知道说他犯罪的证据是什么？
所以，仅规定核实证据还有欠缺。应当明确规定，律师在会见时可以向嫌疑人、被告人出示案卷内容，核实证据。
现行刑诉法第38条应该坚决废除
现行刑事诉讼法第38条：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
中国青年报：这是律师界反映非常强烈但没有得到修改的一条规定。
田文昌：刑诉法38条和刑法306条内容是一致的，是对律师执业权利极大的妨碍。最近广西北海一起刑事案件中4名辩护律师就因涉嫌妨害作证罪同时被抓，这是中国律师史上的严重事件。反映出利用刑诉法38条和刑法306条对律师进行职业报复现象的升温，更是对当事人辩护权极大的侵害。充分说明了刑诉法38条和刑法306条的负面效应。所以律师界一再呼吁必须取消。
此次修改仅仅在主体表述上把律师变成了辩护人，删除了引诱证人改变证言的部分内容，这种修改并不能彻底解决问题。
中国青年报：这是不是让很多律师不愿意从事刑事辩护？
田文昌：没错，时下律师辩护率下滑与刑诉法第38条和刑法306条有很大关系，辩护律师从业时难免会如履薄冰，难以真正发挥维护当事人合法权益的作用。有统计说，80%左右的犯罪嫌疑人、被告人没有辩护律师。造成这种局面的原因可能有很多，但我们做过一个调查，律师不愿意代理刑事案件的原因主要集中在三个方面：执业环境差、风险大、起的作用小。
一个值得注意的突出问题是，即使目前仍然坚持做刑事业务的少数律师当中，由于担心受到报复，在办案中大多数律师也不敢调查取证，由于诸多有利于被告的证据得不到及时调取，就难以维护被告的合法权益，无法实现司法公正。
司法需要公正，但实现司法公正不能绝对依靠公权力机关，律师代表私权利，没有律师就不可能做到真正的公正。