来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-08-29
李冰东：刑诉修改，有人欢喜有人愁
这两天，央视几乎所有的栏目都在为刑诉修改助威。亮点、看点不断。实务界、学者都在积极发出自己的声音。辩护三难，是否能随着新刑诉的出世而成为历史？新刑诉是否会重蹈当年律师法的命运？新刑诉在与“地方政策”和“内部规定”的博弈中，谁再是赢家？新刑诉能否从根本上绝育刑讯逼供？这一切问题的答案，现在都无法知晓。
要根除刑讯逼供,很简单。解决三个问题：不许做什么，做了怎么样，如何让你不能做。不许做什么， 这点，刑诉法做得非常到位——严禁刑讯逼供！实践证明，这样的规定没有奏效。做了怎么样，刑诉法也说得很清楚——刑讯逼供的证据不得采用，刑法甚至规定了刑讯逼供罪。事实还是证明，效果不佳。我打了你，我再写个证明说我没有打你，你没有证据，不能把我怎么样。人照样打，打出的证据照样用。新刑诉要解决的应该是第三个问题，怎么样让你打不到人。
讯问时录像，这招警察很快破解，先打完后，再拖进讯问室，供词出来了，录相上也看到没有打人。全程录像，工作量太大，会把警察整得像记者，如果采购的录像器材出问题，嫌疑人到时还会趁此诬陷警察，说警察故意毁坏刑逼供的证据。全程录像太难做。省事又简单的办法，所有讯问必须在看守所进行。这一方法，太多的人很早就提出来了。道理很简单，操作也容易，成本又不大。警察认为，看守所成了犯罪分子的保护场所，侦查会陷入瘫痪。所以，唯一有效的方法一直没有被使用。如果刑诉修改，不确立羁押分离制度，对于遏制刑逼供的其他措施，目前还不敢高兴。
辩护三难，见人难，看材料难，取证难，还有一难，说话难。质证难充分，辩论发言难保障。辩护三难不全面，事实还有辩护三险。见人险|——教唆翻供。取证险，不用多说。说话险，无论是普通话还是身势语，甚至眨眼，都可能被理解为教唆翻供或伪证。三难问题，刑诉法此次可能“开恩”。但是律师的执业豁免制度不确立，律师很难“欣慰”。律师参与的过程过长，参与得越充分，入罪的概率就越高。刑辩就像在大海里游泳，如果没有救生保障，游得越深，游得越远，会死得越多。
假定此三难问题解决，还有另三难，质证意见采信难，辩护观点采纳难，要求裁判说理难。你辩你的，我判我的，这个刑事诉现状谁都明白。“辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳”，这是法院有罪判决的通用语言和说理模式。前三难问题，事实上是过程参与难。后三难问题，是辩护作用有效难。后三难问题要解决的是如何让律师的工作不流落成演戏。后三难问题不解决，律师的工作仍然只是做给当事人好看，做给外行好看。解决办法：强化公开审理，让公众充分参与，让公众在控辩对抗中看清事实真相。让各种媒体（境外反华的除外）全面参与报道，而不是断章取义。纠正旁听限制问题，有条件的，逐步推行网络直播。这样，既可以对庭审活动进行有效监督，同时又增加了案件的透明度，也能够逐渐杜绝控方的蛮横姿态和辩方的无理发言。因为，在多数人的眼皮下，各方的不当行为都会收敛。第二，案件裁判必须充分说理，采纳或拒绝意见都要讲清理由。“我不采纳是因为你说的确实无理”，而不是“我不采纳你就无理”。有人担心，裁判说理仍然可以偏颇，可以胡搅蛮缠。所以，还要通过网络等方式公示判决。让裁判者不敢睁起眼睛说瞎话。这样，不仅监督了法院，同时还可以让法院有效拒绝干预，也让干预司法的人感觉事情不好办。这些，都不是新主意。此次刑诉修改，好像没有涉这个问题，或许是修法的人力不从心。不解决案件审理中的这几个问题，确实遗憾。因为刑事诉讼活动的文明、公正是建立在控、辩、审各方平衡有效监督的前提之下的（说审判也要平衡是因为法院在很大程度上充当了追诉一方）。对审判缺少有效监督，辩护制度尽管完善仍难起实际作用。
证人出庭问题，确实不应该让法院为难。法院对一个案件还没审完，又要他去抓证人，事情做得太多了。加之，抓了也白抓，十五天拘留一般人都扛得住。法院只要做一个事情，问题彻底解决，控、辩各方要求出庭的证人没出庭，证言无效。证人到时自然会来的。不用担心所有辩护律师都会申请证人出庭。事实清楚、一目了然的案件，律师不会无事找事。
此次刑诉修改，尽管不敢提前欢呼，但仍然充满希望。由于官方没有公布修改稿，文中对刑诉修改所涉及的内容，不一定正确。说出这些，是表明在关注。刑诉，只要向前走，就是进步。