来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-07-21
来源：[法治周末] 记者 朱雨晨
广西北海四律师"伪证"系列案不出所料地遭遇了会见难的问题。
担任故意伤害案第五被告人裴日红辩护人的律师房立刚，最近"折腾"了两天，会见都没有成功。他在博客上描述了这两天的经历，称经历了平生"最黑暗的一天"。
四律师"伪证案"嫌疑人杨在新的辩护律师虽然先后六次申请，但都"被以种种借口拒绝会见"。
律师的会见权是1996年刑事诉讼法修改以后确立的，但确立以后的会见基本上变成了律师申请会见。
而律师申请会见，侦查机关动辄不批准，要么就任意拖延。会见难成了刑辩律师难以逾越的一大难题。
尽管2008年颁布实施的新律师法明确规定，律师持"三证"就可以会见，但许多律师反映，实务中尤其是侦查阶段的会见难状况并未得到改观。
而即使获得批准会见之后，侦查人员在场，限制谈话的内容，对整个会谈过程录音、加以监听，限制会见次数等问题也层出不穷。
针对律师会见过程中的主要问题，能不能有一个一揽子解决的方案？
全国律师协会日前提交的《律师会见规范》立法建议稿，就被认为是这样一个拟一揽子解决的方案。
全国律协副秘书长里红告诉《法治周末》记者，上述立法建议稿已同时提交给了司法部和全国人大法工委。
◎律师会见权被剥夺无救济
提起律师会见难的话题，几乎每一个刑辩律师都能娓娓道来许多故事。
广西律师张树国就曾有过这样的经历：
他到广西某市看守所会见在押嫌疑人，所有的手续都齐全，委托书是嫌疑人的妻子签字委托的。
相关人员却以不能证明签字的人就是嫌疑人的妻子为由，第一次婉拒了他的会见要求。
律师问该如何才能证明，该人员回答，把嫌疑人的妻子的身份证拿来。
张树国当即就让远在北京的嫌疑人的妻子把身份证传真过来。
当天下午，看守所一上班他就去了。但相关人员说，传真就是复印的意思，这复印件好像也说明不了问题。还是拿原件来吧。
"我当时气得牙都疼了。"张树国回去以后，给嫌疑人的妻子打电话，让她把结婚证、身份证都装好，拿到首都机场找人捎了过来。
第二天，当他拿着这些证件再次要求会见时，相关人员却拿出一张纸条来，被关押的人在上面写着：本人不请律师，也不委托家人、任何人请律师。
张树国当时一看就急了……
类似的"被折腾"经历，大多数刑辩律师都曾遭遇过。
新律师法颁布实施时，许多人欢呼"律师的春天来了"，但实践却给众人当头浇了一盆凉水。连续三年的有关调查表明，困扰律师多年的会见难问题依旧。
北京律师靳学孔给《法治周末》记者归纳了侦查、审查起诉和审判各个阶段会见难的常见情形。
他认为，目前侦查阶段律师会见难的主要情形，是办案人员以各种理由不接受律师申请，致使律师无法申请会见。
原因是办案人员担心律师会见后犯罪嫌疑人翻供或者不再供述。因此，办案人员尽量拖延律师会见，争取自己多次提审，在得到了满意的犯罪嫌疑人的供述后，再安排律师会见。
对律师会见权的限制即是对犯罪嫌疑人辩护权的侵犯。
北京律师许昔龙认为，侦查机关之所以可以视律师的会见权于不顾，是因为他们违法却不用担责，不用为违法埋单。
实践中，有的律师在会见权受损时投诉无门，提起行政诉讼时，法院也不受理。
法律虽然有关于律师会见权的规定，但当律师会见权受损甚至被剥夺时，法律却没有相关明确的救济性规定，这就是造成律师会见权屡屡被侵犯的重要原因。
另外，司法机关打击犯罪与保障人权的司法理念没能真正建立起来，将律师当成对立面，认为律师是来捣乱、搅局的，律师的介入会给办案造成麻烦。
重打击、轻保障的野蛮办案习性也是导致律师会见权屡被侵犯的另一重要原因。许昔龙对《法治周末》记者说。
◎律师界参与规则的重新制定
全国各地频发的个案，引起了全国律协的关注和重视。
在轰动全国的西南一隅律师"伪证"案发生后，全国律协刑事专业委员会连同北京大学法学院，开始着手研究关于会见难问题的一揽子解决方案。
全国律协刑事专业委员会秘书长韩嘉毅告诉《法治周末》记者，全国律协本想出台一个规范，用以规范律师的会见行为，但研究发现，仅有这样的一个规范是远远不够的。
韩嘉毅指出，导致律师会见难的根源在于制度本身。如果仅在现行体制下出台一个律师会见规范，其寿命可能很短，在刑诉法修改以后就会面临修改或"寿终正寝"。
刑诉法修改在即，项目组经研究决定实施两套方案：出台一个保障律师会见的规范，同时草拟一个一揽子解决方案的立法建议稿提交给全国人大法工委。
领衔此次项目研究的北京大学法学院教授陈瑞华告诉《法治周末》记者，项目组此举有两个意图。
一是把律师会见过程中遇到的主要问题汇集起来，提供一个一揽子解决方案。
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二是起草一个规范，以规范的形式向全国人大法工委提交立法建议稿。这意味着全国律协刑事专业委员会参与到了刑诉法修改过程当中。
在全国人大法工委讨论修改刑诉法的过程中，公安机关、检察机关、审判机关和司法行政机关都有代表出席，但律师代表出席的人数非常少，声音比较微弱。
也就是说，在这次刑诉法修改过程中，作为一种规则的重新制定，律师界没有发出强大的声音。
陈瑞华认为，一个国家的刑诉法经过十几年的酝酿，好不容易迎来一次修改的机会，竟然没有律师界的声音，这是很不可思议的。
基于以上原因，项目组草拟了上述立法建议稿。
立法建议稿实际上是陈瑞华带着他的博士生草拟出来的，但他表示，这并不是他们的独创。他们的工作是总结律师的经验，把律师反映比较多的问题汇集起来提供一个解决方案。
为此，项目组先后召开了五六次律师座谈会，学习律师的经验、倾听律师的观点，把问题汇总起来，形成稿子，又经过若干次的讨论，最终形成了现在这个立法建议稿。
为了让全国人大法工委能够接纳律师们的观点，项目组还起草了论证意见，附在每一个条文后面。
论证意见既包括对实践中问题的总结，也包括对国外立法例的列举和立法理由的阐述。在30000字的建议稿中，近27000字是论证意见。
"我们的意图很简单，说服全国人大常委会尽量地吸收这个稿子的内容，把它吸收到未来的刑诉法当中。"陈瑞华表示，这样一来，在律师的会见问题上就能大大地推进一步，使律师的会见难问题得到缓解。
◎超前的一揽子解决方案
在这个拟一揽子解决方案中，拟定了24条立法建议，内容包括建立值班律师制度，明确司法机关的告知义务，明确当事人作为会见主体以及律师会见次数不受限制、会见不被监听等。
"期待能影响到本次刑诉法的修改，所以许多立法建议都是比较超前的。"担纲此次立法建议稿主笔的陈瑞华表示。
陈瑞华认为，立法建议稿有几个重大创新是值得一书的。
第一，强调会见权的主体不光是律师，在押嫌疑人、被告人也有权要求会见自己的辩护律师。这意味着，在押嫌疑人、被告人一申请会见，看守所就必须立即安排。
第二，强调律师无障碍会见。律师会见在押嫌疑人、被告人不需要经过侦查部门、办案机关的批准，不需要经过看守所的批准，立法建议稿把这两次审批程序给去掉了，强烈要求律师的会见是无障碍的，这也是符合国际惯例、符合律师会见的。
第三，强调律师会见是在私密情况下的会见，不得监听，不得派人在场，不得录音，这样才能使会谈、讨论的私密性得到保障，使会见过程保持私密性，避免嫌疑人、被告人因为恐惧、担忧而影响整个会谈的有效进行。
第四，强调律师在会见过程中，有权让嫌疑人、被告人阅卷。但考虑到中国国情，只允许在审查起诉阶段和审判过程中让嫌疑人、被告人阅卷。
"过去的阅卷权只给了律师，没有给嫌疑人、被告人。而我们认为，只有给嫌疑人、被告人充分的阅卷权，才能让他充分地防御、有效地展开质证，从而跟律师在法庭上的辩护形成有效的互补。"陈瑞华说。
第五，强调在法庭审判过程中，律师有权要求休庭，与被告人会见，尤其是被告人突然改变了自己的观点，原来做无罪辩护的突然认罪了，原来做有罪辩护的突然不认罪了。
遇到这种突然发生观点变更的情形，律师有权申请法庭休庭，与被告人进行单独会见。目的是调整辩护思路，与被告人进行充分的沟通和协商，避免被告人在不知情、受到威胁、被引诱、被欺骗的情况下，不明智地变更自己的诉讼立场。
这对双方的沟通、辩护立场的协调都是有意义的。
此外，针对律师会见权受损甚至被剥夺时，法律却没有相关明确的救济性规定的现实，立法建议稿采取了独特的程序性制裁方式，就是"宣告无效"。
"立法建议稿是从促进刑诉法贯彻实施的高度上来制定的。"刑辩律师焦鹏指出，律师在工作中遇到的问题，如果从本位主义角度考虑的话，会认为仅仅是律师自己遇到的问题。
但实际上，会见问题、阅卷问题解决不了，受到侵犯的是当事人的辩护权利，最后受到影响的是刑诉法没有得到全面的贯彻执行，是刑诉法的目的没有达到。
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这便需要从制度上加以规制。这样的规制目前看来虽然有些"超前"，但很有必要。
而或者正是因为"超前"，所以该立法建议稿在网络上一公开，就引发许多争议和担忧。
里红表示，她对立法建议稿并不抱太大的幻想，能走多远算多远。
但她指出，立法建议稿意义很重大，代表了律师界在刑诉法修改过程中发出了声音。而全国律协也正在努力争取让建议稿能更多地被采纳。
里红表示，全国律协将在此立法建议稿的基础上，结合刑诉法修改的实际出台最终规范。
钱列阳：被告人阅卷意义重大
著名刑辩律师钱列阳认为，立法建议稿赋予被告人阅卷权的意义很重大。
被告人的阅卷权问题在国际上已经解决了。它的理论基础是，辩护人的阅卷权实际上是被告人权利的一种延伸。
在充分保障被告人受到律师会见的程序下，他的实体内容包括谈话必须包含充分的关于案件信息的证据部分。
第一，有些很专业性的问题，可能控辩审都不懂，只有被告人看了相关的案件材料，他才能明白这里面的相关问题。
第二，某些客观证据或主观证据向被告人出示，能够唤起他的某些回忆，使他在被关押期间出现的思维偏差能够得到纠正。
第三，由于被告人有了阅卷权，有可能使得他从无罪辩护改成罪轻辩护，从而节省诉讼资源，少走诉讼弯路。
最主要的一点，有了充分的阅卷权以后，法庭上临时出现变化，临时出现相关被告人态度180度转弯的这种几率将会降到最低点。因为所有将要出示的证据，被告人都心中有数。
让被告人和律师之间有一个充分的沟通空间，再配之以实体上被告人有充分的阅卷权，这是对被告人权利的最好的保障。=
许昔龙：应赋予律师提起诉讼的权利
北京律师许昔龙表示，全国律师协会的立法建议稿，愿望是好的。尤其是第19条、20条采用"宣告无效"的程序性制裁具有突破性意义。但在对于律师会见权受阻如何应对的问题上，立法建议稿没有作出有效的设计。
他认为，应该赋予律师在会见权受损的情况下提起诉讼的权利，并实行举证责任倒置，由相关侵犯律师会见权益的部门自证清白，一旦法院判决侵犯律师会见权的事实成立，相关人员要承担法律责任，并对侦查机关在律师会见权不能实现情况下取得的对犯罪嫌疑人不利的证据予以排除。
《律师会见规范》建议稿摘录
第十九条【排除证据】
侦查机关、羁押机构在侦查阶段违反法律规定拒绝律师会见，致使律师始终未能会见犯罪嫌疑人的，法院应当将侦查机关取得的口供排除于法庭之外。
侦查机关、羁押机构在侦查阶段违反法律规定限制律师会见，致使犯罪嫌疑人供述的自愿性受到影响的，法院可以将侦查机关取得的口供排除于法庭之外。
【拟解决的问题】
针对我国现行立法缺乏关于会见权救济途径的状况，有些地方的司法机关在这方面进行了有益的探索和尝试，规定办案机关或看守所拒绝安排会见或在会见过程中设置障碍，致使会见不能正常进行的，律师有权向办案机关或看守所的主管机关投诉，要求依法纠正，接受投诉的机关应当在一定期间内给予答复。经过多年的实践证明，律师通过向有关部门投诉的方式来救济权利虽然有一定效果，但很微弱。所以，需要寻找更为行之有效的救济途径。
【相关立法例】
很多国家都把获得充分的律师帮助作为被告人的重要权利，这一权利受到侵犯就可能会导致控方证据被作为非法证据排除于法庭之外。
在美国，嫌疑人处于警察制造的“内在性逼迫环境”下作出的供述不能被作为证据加以使用。在海涅斯诉华盛顿州案(1963年)中，美国联邦最高法院认为，警察实施的内在性逼迫行为的特征之一是，“执法者不愿意让嫌疑犯接触律师、家人或朋友”。
在加拿大，违反供述自愿性的证据是“非法证据”，而判断供述是否自愿的一个重要标准是“有无强迫行为”。根据加拿大的判例，剥夺被告人获得律师帮助的机会是造成“强迫”氛围的考量因素之一。由此可以推导出，会见律师受到限制可以被认为是剥夺被告人获得律师帮助的机会的一种情形，此时可以适用非法证据排除规则。
【释义与论证】
1.对于侦查机关违法限制、剥夺律师会见权的行为，最有效的制裁方式就是排除非法证据。要想改变侦查机关任意限制律师会见权的局面，就要为侦查机关的这种违法行为设置制裁机制，通过对违法行为的制裁，督促侦查机关履行义务。那么应该设置怎样一种制裁呢？对于侦查机关来说，限制律师会见的收益是侦破案件、起诉成功，反过来说，败诉是侦查机关最不希望发生的结果。因此，如果对侵犯律师会见权所取得的证据予以排除，违法者追求的侦查破案、公诉成功的结果就得不到实现，通过排除证据这种程序性制裁剥夺办案人员侵犯律师会见权所得利益，就能达到抑制办案人员违法冲动的效果。
2.根据律师会见权被限制、剥夺情形的不同，设置两种排除模式。侦查机关、羁押机构的违法行为可以分为两类：一类是严重侵犯律师会见权的行为，即在审判前阶段无正当理由拒绝律师会见嫌疑人，使得律师自始至终未能与犯罪嫌疑人进行任何会见；另一类是相对轻微的侵犯律师会见权的行为，即人为地设置障碍，妨碍律师行使会见权，造成的后果是犯罪嫌疑人的口供自愿性受到影响。
在第一种情况中，犯罪嫌疑人一次都未能与律师会见、交流，这严重影响犯罪嫌疑人进行审前防御准备，使得犯罪嫌疑人在侦查阶段获得辩护的权利丧失殆尽，是一种恶劣的违法行为，理应受到最严厉的制裁，因而对这种违法行为应适用最为严厉的证据排除规则———绝对排除，即只要存在辩护律师会见权完全、彻底被剥夺的情况，侦查机关取得口供就为非法证据并被排除于法庭之外，此时法官不考虑违法的程度及其后果，也就是不进行裁量性的判断，而是直接适用排除规则排除证据。
第二种情况与第一种情况有所不同，辩护律师的会见权没有被完全剥夺而只是受到不合法的限制，主要包括以下情形：其一，辩护律师持“三证”会见时被侦查机关拒绝。经侦查机关批准，辩护律师才能与犯罪嫌疑人会见，导致会见的拖延，也使会见难上加难；其二，对会见限制时间、次数，控制内容，禁止记录，使会见流于形式；其三，制造种种借口，对辩护律师的会见要求无限拖延。在上述侦查机关不合理限制辩护律师会见的若干情形中，侦查机关违法行为的严重程度以及违法行为造成的侵权后果都不及完全剥夺会见权的情况，因而也就不能对其适用最严厉的排除措施。