来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-07-06
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“粤西反黑案”的法理思考--一起涉嫌团伙绑架案的定性之辩
1、梁与何之间存在债权债务关系。
梁为什么拘禁何？何收了梁3万“赎车款”后，没有帮梁要回车，反而长期避梁不见。可见，梁等人拘禁何的原因是梁与何之间存在债权债务关系。
何为债？《民法通则》第84条规定：“债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系”。债源于法律事件或行为，其中法律行为包括合法和非法两种。财产犯罪既属刑事犯罪又属民事侵权，是竞合行为。其在民事上形成侵权之债，诈骗罪作为财产犯罪引起的债自然包含在侵权之债中。何对梁所负债务就是一种地道的侵权之债：何以“赎车”为由索取3万元后，既未要回车，又未归还钱，造成的一系列损失无疑形成侵权之债，而非“骗来的就不是债”。根据全面赔偿原则，何对梁的赔偿范围以其侵权所造成的全部实际损失为限。换言之，何对梁负有返还所骗3万元并赔偿其他相应损失的义务。因此，不管起因于梁与何之间的3万元钱财纠纷属诈骗、赎车款项或找车款，毋庸置疑，梁与何之间存在债权债务关系，这是认定其构成非法拘禁罪而非绑架罪的前提。
2、“索债”意图的共同性和唯一性决定了所有被告人共同构成非法拘禁罪而非绑架罪。
此项犯罪活动，各被告人的行为无疑是共同的，且具有非法拘禁的共同犯罪故意。这一共同犯罪故意，从各被告人的供述和被害人的陈述中得到相互印证。所谓共同犯罪故意是二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。它具备犯罪故意的共性，包含二个方面：（一）共同的认识因素，即共同犯罪人对本人行为的社会危害性的认识以及对自己和他人共同实施犯罪的认识；（二）共同的意志因素。即共同犯罪人在认识本人的行为和他人行为的基础上，对于本人行为和他人行为会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理态度。此案中，梁本人的"索债"意图是明显的，他拘禁何的目的在于索取债务，其他被告人有的自始至终参与拘禁何的全过程，对梁拘禁何的起因、梁追索何债款数额的多少是清楚的，也就是说对梁的“索债”意图心知肚明，他们参与拘禁何，目的在于辅助梁向何索债；还有的只是参与梁拘禁何的前期阶段或后期的看守阶段，笼统知晓梁拘禁何的意图是索债，为何欠钱、欠多少钱等他们并不清楚，但其心理状态均具有非法拘禁的共同的认识因素，即认识到自身行为和他人行为的非法拘禁性质及他们为辅助梁实为“索债”意图而共同拘禁何；同时，他们还具有非法拘禁的共同的意志因素，即对自己拘禁何所造成的侵犯人身权的危害结果抱希望态度。由此可见，各被告人在主观方面均具有非法拘禁共同犯罪故意的二个方面，即共同的认识因素和意志因素，也就是说，全案各被告人只有共同、唯一的犯罪故意：为索取债务而拘禁他人，而没有勒索财物的故意。“索债”意图的共同性和唯一性决定了所有被告人共同构成非法拘禁罪而非绑架罪。换言之，本案只存在非法拘禁一个罪，不存在绑架和非法拘禁二个罪（控方认为此案应分别定两罪）。
3、根据“索债”数额的大小，区别绑架罪和非法拘禁罪，违背罪刑法定原则，是客观归罪的表现。
罪刑法定原则是刑法的基石，是防止罪刑擅断、出入人罪，保障刑事司法科学性、公正性的有效措施。其基本内涵是法无明文规定不为罪、不处罚。刑法第238条第3款规定：“为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪处罚。”这一规定表明：①决定“索债型”非法拘禁罪性质的，是主观方面的索债意图，而非客观方面的索债数额；②法律没有明文规定以索债数额大小作为区分绑架罪和非法拘禁罪的标准，也就是说没有明文规定索债数额在什么幅度内的，定为绑架罪，在什么幅度内的，定为非法拘禁罪，更没有明文规定索债数额的具体计算标准。由此可见，以索债数额的大小作为区分绑架罪和非法拘禁罪的标准，于法无据，与罪刑法定原则背道而驰。所有被告人的口供相互印证了这一事实：何的诈骗行为使梁“找车找人”支付的各项费用开支总数，即给梁造成的损失费总数绝不会少于16万元。退一步说，即使这一数额的认定，被认为证据不足，亦属民事审判的范畴，与此案无关。何给梁造成的损失到底有多大？计算的标准何在？没有一个衡量的尺度，怎么认定？梁对何提出的索赔数额即使偏高也是情理之中的事，要综观其言行，考察其主观意图，不能简单地从数额高低推定“勒索”的结论。可见，从“索债”数额，不能推出其有“勒索”故意的结论，抛开主观意图，仅根据客观方面的索债数额定罪，是客观归罪的表现。
4、认定梁等构成绑架罪违背罪刑相适应和无罪推定原则的精神。
刑法第17条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。由此可见，绑架罪并不包含其中，从而在总则性规定上否定了绑架罪的重罪性质，但刑法第239条的分则性规定把绑架罪起点刑定在十年以上。可见，关于绑架罪，刑法的总则性规定和分则性规定是大相径庭的。刑法规定了400多个罪名，其他所有重罪的起点刑均定为三年，唯独“绑架罪”的起点刑为十年，明显偏高。这一立法缺陷缘于91年的立法情势：当时，全国人大根据绑架现象增多的状况，以单行刑法的形式补充立法作出上述规定，但97年修订刑法时未相应调整，此不符合《刑法》修订“轻刑化”的趋势。如定绑架罪，由于绑架罪立法上的缺陷，导致量刑畸重，有悖罪刑相适应的立法精神。
当然，梁等的行为不属典型的“索债”型非法拘禁罪，但更不符合“勒索”型绑架罪特征。此罪与彼罪难以分清时，根据重罪、轻罪有疑问时，适用轻罪的原则（无罪推定的派生原则），也应定非法拘禁罪。