曾肖华涉嫌贪污案(缓刑释放)之二审辩护词

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曾肖华涉嫌贪污案（缓刑释放）之

二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们受曾肖华委托和广东环球经纬律师事务所指派，在曾肖华涉嫌合同诈骗案中担任曾肖华的二审辩护人。我们在一审阶段已介入此案，至今已十多次会见了曾肖华，详细了解案情，听取其意见；参与一审庭审及上诉活动；二审阶段，专门利用两天的时间到贵院详细阅卷，复印了全部卷宗资料，进行认真研究；查阅了相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地的权威法律专家意见，对本案事实已十分清楚。现本着依法辩护的原则和对当事人高度负责的态度，发表以下辩护意见。（我们在《曾肖华涉嫌贪污案一审辩护词》已陈述的辩护意见不作重复，敬请一并审阅）

我们坚定地认为，曾肖华构成贪污罪的证据显属不足，应属无罪。

一、一审判决错误认定“2000年3月……五人密谋以 ‘经销活动费’的名义，通过发‘奖金’的形式私分公司收到的工程款”。该认定与事实不符，显属错误。

“密谋私分”必须有具体的时间、地点、人物及过程，但法庭调查表明，在“密谋”的时间、地点、人物及过程十分模糊，且矛盾百出，无法查证：

既然一审判决认定李霍、曾肖华等五人“密谋私分”，为何一审判决对密谋私分的时间不详？仅仅模糊地说“2000年3月”，而没有认定具体日期？为什么一审判决对密谋私分的方案一笔带过，而没有详细的说明？为什么密谋私分没有任何有力证据证明？

一审判决如此草率认定曾肖华参与“密谋私分”，显属错误。

二、一审判决认定的“2000年3月至4月间，由刘伟光分别填写4张虚假的工资单，被告人曾肖华 ‘审核’ 后，由该公司出纳员李霍从银行提取公款人民币57万元，其中55万元交给李霍，剩下的作为公司备用资金。”，亦与事实严重不符。

（一）曾肖华在4张虚假的工资单上签字的性质不是“审核”。

1、1999年曾肖华被免职，不可能在2000年3、4月“利用职务之便”贪污公款。

“利用职务之便”是成立贪污罪的必要构成要件，如果没有“利用职务之便”，即使具备国家工作人员的身份，也不能构成贪污罪。证据表明，曾肖华并不能“利用职务之便”：

广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂一建组字（1999）第29号《广西建工集团第一建筑工程有限责任公司文件》及广西第一建筑工程公司深圳分公司的《证明》证明曾肖华从

一审判决认定“广西建工集团第一建筑工程有限责任公司桂一建组字（1999）第29号文件：免去被告人曾坤华深圳分公司副经理兼总工程师职务，保留职级退居二线从事调研、协理工作，证实被告人曾肖华在广西一建深圳分公司任职情况”显属错误。

2、曾肖华退居二线，已不担任公司的领导职务，在李霍欺骗下，曾肖华没有认真考虑，认为自己的签名只是作个证明，没关紧要，这种情况下，才签名于2000年3月－4月在四张工资单上签字。

曾肖华已无广西一建深圳分公司的领导权，在四张工资单上签字的性质不是审批、不是审核，最多只能起到证明的作用，与刑法意义上的“职务之便”相去甚远。

3、曾肖华在四张工资单签名的位置有力地证明了曾肖华签名的性质不是“审核”：

从四张工资单签名的位置看，根据广西一建的公司财务制度，只有具备审核资格的人才能在工资单审核上签字，而曾肖华并没有在“工资审核员”一栏签名，而是签在补贴栏的位置上，最多只能起到证明的作用，不能起到审核作用。

（二）李霍提款的时间和次数表明，李霍用于私分所提的款项与曾肖华所签的工资单毫无关系。

1、从李霍提款的时间上看，李霍的供词是2000年5月份，李霍的证词与光大银行支票证明的的一次性提款57万元相吻合，距曾肖华所签的四张工资单（即的9.5万元、的25万元、的10.5万元、的10万元）的日期最远的有2个月之久，最近的也有20多天。李霍于2000年5月份一次提款57万元，单据怎么能分为4次开？根据广西一建的财会制度，单据无论真假只能在提款的当月开，显然李霍用于私分所提的款项与曾肖华所签的工资单毫无关系。

2、从提款的次数看，深圳市南山区人民检察院深南检贪移诉【2005】2号起诉意见书（以下简称“起诉意见书”）认定“……陆续提取公款现金55万元由李霍予以分发……”；深圳市南山区人民检察院深南检刑诉【2005】245号起诉书（以下简称“起诉书”）认定“2000年3月至4月间……由该公司出纳员李霍从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给了李霍……”；一审判决也错误采纳了该起诉书的意见。

《起诉意见书》认定“陆续提取公款”，《起诉书》和一审判决则回避了这个问题，只是笼统地称“从银行提取公款”，那么，到底是一次提取公款还是分批提取公款？到底是“2000年3月至4月间”提款还是“2000年5月” 提款？

证据显示，公司出纳员李霍从银行提取公款人民币57万元的中国光大银行支票标明的日期是，与一审判决认定的“2000年3月至4月间”相矛盾。

曾肖华签的四张工资发放单的时间分别是的9.5万元、的25万元、的10.5万元、的10万元，与公司出纳员李霍从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给李霍用于私分的款项毫不相干。

事实上，曾肖华所签的四张工资单是真实的，是沃尔玛工程的活动经费，与李霍5月份提款无关。办案人员张冠李戴，把5月份的提款的事情安在了3、4月份出具的单据上，明明是风马牛不相及的事情却强行嫁接在一起，明明是牛头不对马嘴却用来做了定案的依据。

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三、李霍提款后，根本没有给曾肖华，一审判决认为“后由李霍分给被告人曾肖华人民币10万元。”、 “证人李霍的证言及被告人曾肖华的供述，证实被告人曾肖华分得公款人民币10万元”与事实严重不符，也显属错误。

（一）李霍供词不可靠，不能证明其给曾肖华人民币10万元。

1、李霍给曾肖华10万元的时间是2003年3月份、4月份还是5月份？地点是在蛇口办公室？还是一次在蛇口办公室，一次在广西？李霍关于给曾肖华10万元的时间供述前后矛盾，漏洞百出，根本不能采信。（关于这方面，我们在《曾肖华涉嫌贪污案一审辩护词》已详尽论证，请阁下结合一并审阅）。

2、李霍只是说给过曾肖华10万元，但却没有任何证据证明，广西一建财务帐上也查不到曾肖华有领过10万元的记录，不能仅凭李霍的一句话就让清白的曾肖华蒙冤入狱。

关于李霍提取的用于私分的55万元公款款项的缺口，不排除是李霍私吞或用于其它方面，不能由曾肖华背黑锅。

3、对李霍供述的证据种类，一审判决认定“证人李霍的证言”，显属错误。

控方先于把“证据确实、充分”的李霍等“共同犯罪人”送到法院审判并入罪，然后，于再对“证据不足”的曾肖华提起公诉。本是一起简单的案件为什么要分成数案起诉？这种让“共同犯罪人”互为证人，企图变换证据种类，以增强证据力的做法于法无据，反而说明曾肖华构成贪污罪的证据不足。

在证据种类上，李霍所讲不是证人证言，而属同案被告人口供范畴，其口供不仅仅存在如上所述的前后及互相矛盾，对所谓分给曾肖华10万元的口供也没有其它证据相互印证证实，根据刑事诉讼证据运用规则要求，不能证明李霍给曾肖华10万元公款。

（二）曾肖华在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据曾肖华在拘留前、侦查及审查起诉阶段曾多次作无罪辩解，公诉人却一份都没有出具！在一审庭审中，曾坤华在一审开庭时已当庭翻供，曾肖华在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据。关于曾肖华“有罪供述”的形成原因，一审辩护词已有详细论述。

（三）李霍的供词与曾肖华的供述互相矛盾，不能证实曾肖华“贪污”了10万元，均不能作为定案的依据。

1、李霍于2000年5月份提款，不可能在2000年3、4月份私分给曾肖华10万元，与曾肖华在“有罪供述”中所言的3、4月份截然不同，显然均不能作为定案的依据。

2、深圳市南山区人民检察院戴某、胡泉对李霍的《审讯笔录》证明，李霍所言的给曾肖华钱的时间是2000年5月。

问：“你这些是以什么形式给曾焕荣、曾肖华、刘伟光和马伏彦四人的？”

答：“……曾肖华的钱也是在2000年5月份，我在南山的办公室给了他五万元，过了个把月我又给他五万元，地点也是在南山办公室。……”

李霍的供述与曾肖华的口供中在给钱时间上严重矛盾：李霍讲第一次给曾肖华的五万元是在2000年5月份，与曾肖华口供中的收到钱的时间为2000年3、4月份相冲突，均不能作为定案的依据。

（四）刘伟光、马伏彦等人的口供不能证明曾肖华私分公款10万元。

“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”戴某、胡泉对刘伟光的《调查笔录》（见卷宗材料2P36-38）：

“问：你知道不知道上面所说的55万元，其他人分了多少钱？

答：我不清楚。……”

“深圳市南山区检察院反贪污贿赂局侦查一科”代云龙、曾国伟对马伏彦的《调查笔录》（见卷宗材料2P47）：

“ 问：其他人分了多少钱？

答：不知道。……”

曾经“密谋私分”的“共同犯罪人”居然说“不清楚”或“不知道”！如果曾肖华曾参与“密谋私分”，这是怎样的“密谋私分”方案？如果曾肖华曾瓜分得公款10万元，为什么“同伙”不清楚他分了多少钱？ 显然，刘伟光、马伏彦等人的口供证明曾肖华没有分到公款10万元。

四、一审判决回避了曾肖华所“贪污”款项的去向问题，入罪曾坤华贪污罪，显属错误。

曾肖华所得款项的去向是影响其是否构成犯罪的重要因素，但一审庭审并未核实确定所得款项的去向，最后《一审判决书》却回避了款项去向的事实，仅仅根据曾肖华在非常情况下形成的而又当庭否认的“有罪供述”入罪曾肖华，显属错误。

曾肖华在说分得的10万元“用在了买单位的集资房；还有就是生活开销”，相隔一天后的又说“这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行……”。（见“蛇口检察院侦查一科”戴某、胡泉对曾肖华的《调查笔录》、曾肖华在向“深圳市南山区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》）

关于“赃款”的去向相隔一天即大相径庭，自相矛盾，根据刑事证据运用规则，均不能作为定案的依据。

证据显示，曾肖华将“贪污款项”用于交房款或存入南宁工商银行的说法均不成立：

首先，曾肖华分别在和这两天交集资建房款，不可能在2000年3、4月间用10万元交集资建房款，曾肖华根本不可能用“贪污”的公款购买单位的集资房。（见购买集资房的交款凭证及收款方证明）

其次，如果曾肖华当时将“贪污款项”存入南宁的工商银行，控方取得曾肖华将“贪污款项”存入南宁的工商银行的证据易如反掌，为什么没有相应的证据认定？证据显示，曾肖华将“贪污款项”存入南宁工商银行一说，也没有相应证据支持。

曾肖华所得款项的去向是本案能否定罪的关键问题之一，控方负有举证义务，但控方对此却不以为然，认为这无关紧要。贪污罪的犯罪构成是双重概念，不仅仅是实体法意义上的概念，还是证据法意义上的概念。证据反映，在“作案”时间段曾肖华没有用 “贪污的款项”购买集资房或存入南宁工商银行，则在本案中，则没有可信证据可证明曾肖华“贪污”公款10万元！根据疑罪从无原则，曾肖华应属无罪。

曾肖华作为一个老技术员，一辈子勤勤恳恳，兢兢业业，为广西一建、为国家作出了很大贡献；曾肖华在1999年退休后，本可颐养天年，远离公司的纷扰，但为了广西一建的发展，为了深圳分公司在技术工作方面的顺利交接，基于公司的挽留，曾肖华答应退居二线，发挥余热，但已不具有深圳分公司的领导权，只是一个退休后来帮忙的普通员工。曾肖华本是好意帮忙，不成想却被李霍等人当成一颗棋子利用并陷害，以致现在深陷囹圄；曾肖华年事已高，本身即具有多种疾病，被关押后病情日益加重，精神折磨更是难以忍受；曾肖华清白一生，却在晚年遭人陷害，深受身体和精神的双重折磨，令人唏嘘不已。

我们真诚地期待：贵院能排除一切非正常的干扰，依法尽快对曾肖华作出无罪判决！

广东环球经纬律师事务所

律师：王思鲁、卢愿光

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