《赢之道——刑辩实战启示录》三——刑辩讲座2

  第一篇刑辩讲座篇

经济犯罪辩护的几点启示

王思鲁著

（二）万变不离其宗——为了实现当事人合法权益最大化而抗争

当时我非常清楚，能够决定这个案件最终结果的，不是陈XX本人，而是陆XX。当时陆XX作为同案被告，在陈XX被判决死缓之后他非常紧张。因为陆XX非法谋取了200多万的工程款项，而陈XX仅仅是免除了13万赌债，如果陈XX被判处死缓的话，那么陆XX是必死无疑。那么，在这种情况下，我采取的策略是什么呢？即让陆XX帮我的当事人陈XX打这个官司。在这里，或许大家会有这么一个疑问：如何才能让陆XX帮陈XX打官司呢？当然，首先需要做的便是跟陈XX签订委托合同并收取费用。在此之后，在正式办案的过程中，你再跟他谈这个问题：“陆XX那方面十分重要，他甚至比你还紧张。理由很简单，如果你被判死缓，那么他肯定会被判处死刑。”而在做好陈XX这边的工作以后，我们便找到陆XX的弟弟。当时，陆XX的弟弟为了解决这个案件，在五星级酒店中专门成立了一个“专案组”。我们在找到陆XX的弟弟之后便直接跟他说：“如果你们现在不帮陈XX，那么，你的哥哥必死无疑！”

当时陆XX的弟弟为他哥哥请有律师。当然每个律师的风格都多少会有所不同，但是，我认为，在职业的导向这个问题上，每个律师应该都是相同的：都应该在实现当事人合法权益最大化的同时实现自己的利益最大化。而在这个案件中，却有律师却是采取这么一种作法：在连续两次要求会见陆XX遭到检察院拒绝之后，便写信向人大 “告状”。在这种情况下，我跟陆XX的弟弟沟通：“我们并非恶意诋毁，进行不正当竞争，但是，对于你所请的律师的这种办案风格我们是不认同的。”我接着对他说，如果我是陆XX的律师，那么我在会见时会这么做：我会故意摆出一副“吊儿郎当”的样子，在跟公安机关的办案人员交涉时，我会对他们说，我仅仅是例行公事，我为的就是回去“交差”，我绝对不会给你们添任何麻烦。而当你见到当事人时，可以根据当时的情况，选择你与当事人沟通的语言。如果在场的公安是讲普通话的，那么，你在与当事人交流的过程中可以穿插白话。或者你可以一开始讲些不着边际的话，然后冷不丁的切入正题。又或者可以安排另外的人与在场的公安一起抽烟，然后大声讲话，然后你在这个过程中跟当事人谈一些重要的内容。

简单来讲，如果对方死活不让你会见当事人，那么，可以采取的方法有两种：

第一，正如我刚才所说的，摆出一副应付了事的样子，让他们感觉到你是不专业的；

第二，在要求会见的时候带上一名漂亮的律师助理，然后不断纠缠他，不要发脾气，笑骂由人，他哭你也笑，他笑你也笑。

律师要求会见当事人的申请得不到批准，告状是无法解决任何问题的。在这里，我还是要再次重申我的立场：律师是在帮助他的当事人实现合法权益最大化的同时实现自身利益的最大化的。律师是独立于当事人的主体，这一点是肯定的，但是，律师不能为了自己风光而去牺牲当事人的权益。这种做法，在我看来，是不符合律师的职业道德的。

这里说个题外话。大家都知道，前段时间，女首富张茵向两会提交一个议案：《劳动合同法》不符合现阶段中国的国情，应该进行修改。一石激起千重浪，对于张茵的这个提案，舆论纷纷质疑甚至抨击。对于这个问题，我是这么看待的：每个人都可以站在自己的角度考虑问题。律师，就是实现当事人合法权益最大化的过程中实现自身利益最大化的。

当时我跟陆XX的弟弟沟通之后，他便明白了，他十分赞同我的观点，但是，事关重大，他不会轻易为他哥哥更换律师。他在继续委托之前那位律师的同时，又以陈XX亲戚的名义，为陈XX在广州打官司。在我办理过的几单案件中，都出现这么一种局面：同案的其他被告花钱帮我的当事人打官司。

那么最后这个案件的结果怎么样了呢？这个案件最终由省高院改判了，将陈XX构成贪污罪改为构成受贿罪，认定受贿的数额为15.5万，并造成严重的后果，改判15年有期徒刑。但是，因为陈XX患有严重疾病，因此，在关押了2个月之后便把人放了。而陆XX，最终以行贿罪“判三缓四”释放。

（四）法庭，权力与利益的角斗场——来自经济犯罪大案要案实战辩护经历的金玉良言

帮助当事人实现合法权益最大化，这十分重要，但是，除此之外，在办理案件的过程中，我个人认为，就是要考虑中国现实的国情。在这里，针对中国国情的问题，我先举一个案例。

四年前， XX中院以诈骗罪判处XX被告15年有期徒刑。这个案件是由当时的国家领导人签批的。当事人在找我们洽谈上诉事宜时，我直截了当地对当事人说：“因为有领导的签批，这个案件实在没法打。”但是，当事人还是“不依不饶”，要求我们帮他。我们手头根本不缺案件，并且这起案件的确难打，因此我们还是非常坦诚地对当事人说：“这种有领导批示的案件，上诉只能浪费钱！”而在听完我们这样说后，当事人还是不肯罢休，这个时候，我随口对他说了这么一句话：“领导签批是这起案件属诈骗……”。虽然我们没有接这起案件，但这起案件的终审判决结果从15年有期徒刑改判为2年有期徒刑是铁的事实。

这种类似的案件，我亲自办理过的有两单。为什么能最终改判，而且是大幅度轻判呢？因为领导批示仅仅说到是否构成犯罪，构成什么犯罪，而没有说明怎么量刑。因此，研究领导批示，在现阶段中国这个特定的时空环境中，对于律师而言意义十分重大。

其实，在我办理过的经济犯罪案件中，特别是争议标的达到5000万以上的案件，我的一个深刻的感受是，利益之争往往是成案的终极原因。我还是要回到我自身办理过的案件来谈这个问题。

2005年，在我所办理的年度“中国十大商业贿赂案件”之一——王XX涉嫌挪用资金及行贿一案中，王XX作为XX市政协常委、XX工商联会长，身家超过15亿。他之所以会“出事”，就是因为他所做的XX项目具有4亿的利润空间。而在此之前，曾经有领导要求王XX以2亿的价格将这个项目转让，但是最终被王XX拒绝了。后来没过多久，王XX就被抓了。

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我为什么要举王XX这个例子呢？因为在我接触过的所有案件中，只要牵涉到巨额利益之争，往往就会有非正常权力的介入。在这种案件中，律师千万不要就事论事，律师在避开风险，保障自身安全的同时，应该把握这么一个原则：解铃还需系铃人。也就是说，案件是由谁下达批示的，你就将你掌握到的情况反映到谁那里，或者反映到比他更高级别的领导那里去。对此，我所办理的“2006年度中国民营经济十大案件”之一的谢XX等巨额职务侵占案便是这种极富成效的做法的最好例证。

这个案件其实是一名领导签批将另外一名领导的亲戚给抓了起来。在这种情况下，我们便果断采取了向领导反映的方法解决这个案件。当时，我们不仅向签批的领导反映情况，同时，对于有亲戚牵涉其中的另一位领导，我们也是将掌握到的情况一一向他反映。在我们双管齐下的办案策略下，该案最终达成了这么一个折衷的结果：虽然认定职务侵占的数额是数千万，但是，我的当事人却被从轻判处5年有期徒刑。

在座各位都是律师，应该都很清楚，根据刑法的规定，在职务侵占的数额是数以千万计的情况下，有没有最终被判处5年有期徒刑的可能。而且，整个案件的审理时间非常冗长，基本是在判决之前实际关押多久，在量刑的时候便判多少，因此，一旦宣判，不用多久便可以将所谓的“罪犯”“刑满释放”。在折衷情况下，案件结果并非取决于法律的规定以及律师在法庭之上的作用，而是一种权力隐蔽的较量，而这种权力较量的背后则是更加隐蔽的各种利益的角逐。因此，在我们国家打官司，律师不能单凭一种法律人的思维来处理具体问题，而应该结合现实国情从一种社会学的角度出发来考虑问题。

在这里，我还想再谈我所办理过的一个案件：

李XX非法吸收公众存款案：

这个案件是怎么回事呢？这个案件发生在XX市，当地的政府为了发展当地的农业，便鼓励民间集资开办庄园，但是，基于种种原因，这个庄园后来便破产了。由于投资无法回收，有很多人上访至中央，在这种情况下，中央领导便下达批示，要求彻查此事。

正如我之前所说，按照一般律师的办案方式，一般都会申请会见，要求取保，出具意见书。确实，这些工作对于任何一个律师而言都必须完成。因为，作为律师，必须首先向当事人交差，但是，仅仅做到这样还是不足以使案件朝有利于当事人方向发展的。因此，在这个案件中，我们重点盯住当地的政府，特别是当时与该庄园关系比较密切的“实权派”领导。我们直接跟他们沟通，向他们出具意见书并说明如果按照现时抓人的方案后面会导致什么样的严重后果。同时，在给他们分析实际情况、权衡利弊之后，便向他们提供妥善解决问题的方案，尤其注意从他们的角度出发考虑解决问题的方法。除此之外，正如我刚才所说的，由于该案在某种程度上是由于领导的批示引起的，因此，需要深入研究批示的具体内容。在这个案件中，领导的批示将这个案件定性为“非法集资”，但是，刑法中并没有所谓的“非法集资罪”，只有集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪。因此，我们采取了这样一种办案思路：领导对于本案的定性，我们表示赞同，而“非法集资”仅仅是一种行政违法行为，并非是一种犯罪行为。

在这种案件中，你不能指出领导的批示是错误的，或是尖锐地指出要排除行政干预。这种做法在现实中是不可能奏效的，相反，采取我刚才所说的办法，得到的结果便是最终法院的轻判。为什么会轻判呢？这个除了我之前所说的种种原因之外，还有一个非常重要的因素，那就是考虑到当地政府的利益。

我曾经见到过上级领导人批示三次而下级领导都不买账的情况。为什么下级领导敢明目张胆的违背中央的意愿呢？那是因为在很多情况下，如果下级领导都按照上级领导的批示处理案件，那么有可能自身利益会受到损害，甚至有可能出现当地政府官员被牵扯进去的情况。就好像在XX惊天大案中，很多人在讨论陈XX为什么会“出事”时，均认为是因为他公开违抗上级的命令。但是，就我个人看来，陈XX其实是不得不与上级抗衡。为什么呢？因为他如果“听”了上级的话，那么他即刻就完蛋，如果他“铤而走险”，那么他还可能有“一线生机”。

以上所说的是我经历诸多法庭洗礼的实战感受，下面，转入今天主题的核心部分。

四、亡羊补牢——法庭战场上的葵花宝典

（一）实战派律师的三重境界

我认为，实战派律师具有三重境界：

最高境界便是“拒人于千里之外”，也就是说，帮助你的当事人排除产生纠纷的风险，甚至帮助当事人锦上添花。特别是在企业法律顾问服务中，律师的最高境界，如果用另一种表述，那就是帮助企业以最小的成本支出实现最大的利润增值。

因此，在企业法律顾问服务中，围绕着“以最小成本支出实现最大利润增值”这一目标，对于律师而言，法律板块的知识固然重要，但是，律师不应该仅仅停留在法律的层面来考虑问题，而应该将法律作为管理的一支来看待，以管理俯瞰法律，以法律辅佐管理。为什么很多企业都不愿意采纳律师的意见，甚至不考虑自己法律顾问的意见呢？那是因为这些意见对企业而言没有任何用处。而很多律师在自己的意见遭到否决甚至是拒绝的时候，往往将此归结为企业法律意识的淡薄，但是，事实并非如此。企业不愿接受律师意见的真正原因，除了律师提供的意见不到位之外，还有另外一个更加重要的原因就是：企业想要实现利润增值，那就必须往前冲，而在往前冲的过程中，企业不可避免的需要突破规则的界限。简单来说，就是富贵险中求，如果企业完全按照律师给出的“守法”意见运营，那是不可能赚到钱的。盈利是企业的本能，因此，作为律师，在为企业出具意见时，不要仅仅停留在“设限”这个层面，如果律师仅仅是告知企业何为合法，何为违法，那么律师的意见得不到企业的尊重就不难理解了。

那么，作为律师，你应该为企业提供一种怎样的法律服务呢？

在我看来，律师向企业提供的应该是违法成本与违法追究率的分析，进而跳出法律看法律，以管理学的视野为企业设计利润增值的可行方案。但是，除此之外，律师从事企业法律顾问还要注意一个问题，很多律师在提供法律顾问服务时忽视了这样一个重要的因素，那就是诉讼经验。只有积累丰富的诉讼经验，通过逆向思维加以整合，最终才能帮助企业实现风险防范。如果能够达到这一最高境界，那么，在企业法律顾问这一业务中，你将会如鱼得水。

继最高境界之后，律师接下来的第二层境界便是“不战而屈人之兵”，也就是在纠纷见于端倪的时候便能妥善解决。

我刚刚出道时，不少律师都调侃我，说我是一个只会发律师函的律师。其实，这些调侃我的律师都不了解真正的实情：

我曾经做过统计，通过发律师函解决问题的比例达到83.7％。

但是，并非只要发律师函便可以解决问题，发律师函同样要讲求技巧。发律师函特别需要注意的是换位思考，即充分考虑心理学的因素，站在收函人的角度来构思函件的具体内容。你必须使对方明白，你通过律师函所提供给他的解决方案与最终付诸诉讼的方案，这两个方案相比之下，诉讼的成本高，而现在通过非诉途径解决问题成本低。想要达到这种效果，那么写作律师函时的具体运笔就非常重要，必须做到情理法交融，要留有余地。而在这一点上，商人有很多时候都是值得我们学习的，尽管商人大多唯利是图、一毛不拔，但是，如果你与商人经常接触，那么，你就会发现商人还有这么一个特点：处事极富弹性。很多律师在发律师函的时候经常会犯这样一个错误，那就是措辞过于强硬。在这种情况下，发律师函非但不能解决问题，反而会滋生事端。

其实，如果我们能够转换思维，不将律师的作用局限于打官司之上，那么，很多问题并非一定要通过诉讼方式才能解决，相反，以非诉讼的方式解决问题往往更加经济。而是否能够以非诉的方式实现圆满解决问题这一目的，关键在于律师是否达到了“不战而屈人之兵”的境界。

律师职业的第三层境界便是“于千军万马之中取上将首级”，即通过法庭之上激烈抗争的方式夺取最终的胜利。接下来，我就具体如何在法庭上取得胜利与大家分享我的经验。

（二）如何决战于关键时刻，救人于水火之中

虽然通过诉讼取胜是律师的第三层境界，但是，正如我之前所说的，没有丰富的诉讼经验，特别是没有经过重大刑事案件的砺练，那么是很难有所突破，上升到另一个更高的境界的。我之所以这么说，并不仅仅因为我对刑事辩护有一种特殊的情结，其实，即便是我自己，现在也无法恢复以前的状态，也无法拿出年轻时从事刑事辩护的勇气。作为律师，我在刑事案件中的胜诉率是很高的，在我所办理过的40多件在全国有影响的、较为复杂的刑事案件中，只有7件最终法院是没有采纳我意见。如果现在让我在那种激烈的抗辩中重燃当年的激情，我是无法做到的。但是，一旦经历过这种生死之战的案件，即在要么无罪释放，要么枪毙一百次的情况下，你能够把当事人从死亡的边缘拯救出来，那么，以后不论遇到什么案件，你都不会害怕。即使是当你上了一定的年纪没有了这种激情之后，只要你把这些经验传授给年轻人，他们同样可以发挥得很好。

但是，丰富的诉讼经验是靠积累得来的，为此，你需要付出艰巨的努力。在所有的刑事案件中，证据辩的案件，也就是重点在于证据应用的案件是最难办的。对于这种案件，我们刚出道时，曾经试过狗咬乌龟——无处下口，但是后来经过大家的努力，还是把这块“硬骨头”给啃了下去。我们每年都有几天是需要通宵研究案情的，但是，如果你能够“挺”过去，那么后面的遇到的任何困难都会迎刃而解。因此，学会迎难而上对于律师的发展是很重要的。

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我还想起与大家谈谈如何做到在法庭上“潇洒走一回”。要做到在法庭上灵活应变，同样需要有丰富的实战经验，需要你持之以恒的努力、积累，才能达到的一种境界。要实现在法庭上的灵活应变，有两个因素非常重要：

首先，你要在开庭之前作好充分的准备，不是“有台上一分钟，台下十年功的说法”吗？

其次，就是我刚才所说的，通过不断的积累诉讼经验的方式来锻炼、提升自己的应变能力。

我们在开庭的时候是很少去翻阅卷宗材料的，检察官所说的东西对应的是材料的哪一部分，我们往往早已心中有数。并且，我们在庭上还有这么一个特点，那就是往往讲话不多。但是，开庭之后，我们所提交法庭的法律文书肯定是“长篇大论”。说到这里，大家可能都会有一个疑问：“长篇大论”的东西，法官会不会看？对此，我认为有两点是需要注意的：

首先，在正式的书面意见前面附有一个内容摘要，把你的观点言简意赅的向法官亮明。

…………

其次，换位思考，即你需要站在法官的角度来考虑问题，也就是说，你要怎样才能说服法官。不同的法官有不同的特点：

有些法官水平比较低，因此他喜欢看一些比较通俗的文字。

有些法官比较懒惰，因此他喜欢采用“拿来主义”，也就是说，希望判决书可以从辩护词中直接抄。这样，在你写作辩护词的时候便要考虑到法官最终要如何形成判决书。

还有一些法官相当主观，无论如何，他就是认为自己的东西是对的。在这种情况下，你在具体写作辩护词的时候，要注意开始的时候先认同法官的意见，进而笔锋一转，切入正题谈你的观点。

其实，一句话概括，那就是，在写作辩护词的时候，要充分运用心理学的知识。

在庭上，律师尽量做到少些发言，这是“实战派”律师出现在中国法庭上的一个显著特点。因此，在法庭上进行辩论的时候，并非就是完全照本（辩护词）宣科的。

在法庭上具体采用什么方式进行辩护，也是可以根据不同的案件变化的：

在一些案件中，检察官对被告没有偏见，对律师也没有偏见，仅仅是双方在案件的某些具体问题上的理解有所不同。在这种情况下，律师在庭上应该慢条斯理、娓娓道来地与检察官沟通，把该讲的讲明白就可以了。我办理的梁X诈骗案就是这种情况，仅仅是经过法庭上的沟通之后，法院裁定准许检察院撤回公诉，之后检察院就把人放了。

…………

而在其他的一些案件中，就好像我之前分析的法官类型之一，有些检察官也是很主观的，即检察官坚决认为自己是对的，但实际上是“天下奇冤”的。在这种情况下，律师应该“锱铢必较、寸土必争”，必须拿出气势、水平打退对方，说服法庭。而且，在这种案件中，有时不仅需要针对检察官，对于法官，同样需要表现“强硬”。

我所办理的马XX涉嫌共同巨额贩毒被判无罪的案件便是这种情况。当时，我申请法庭向机场调取当事人离开广州的证据，因为，在该案中，有一个犯罪场面是在我的当事人离开广州之后才出现的。尽管这个证据对于案件结果而言十分重要，但是，法庭一开始还是把我的申请当庭驳回。对此，我笑着对主审法官讲：“我提出申请是我的权利，而您驳回申请是您的权力，但是，这个案件人命关天，因此，我还是请求法官慎重考虑我的意见，而在庭后，我将会向法庭提交书面的申请，请书记员将我刚才所说的记录在案。”在这种案件中，与检察官激烈的抗辩更是必要的。当然，这需要律师与当事人的密切配合才能收到对我方有利的效果。这让我想到最近炒得非常热的许霆案和十年前的张子强案。

在这些惊天大案中，我觉得有两个缺陷：
　　一是一些律师与当事人配合不够；
　　二是律师的辩护力度不够。
　　从这些案件中，我们还可以得到这样的启示：

作为律师，不要总是盯住所谓“社会影响巨大的案件”。大案要案名案对律师来说是一种机遇，但能否胜任则是由实力最终决定的。因此，在遇到这些案件时，你应该拿出你的水平，拿出你的职业操守。如果在众目睽睽之下，律师与当事人配合不好，又胡说八道、不知所云或怯场……那就是出丑名了！

五、肺腑之言——源自律师良知的忠告

其实，纵观我们国家律师职业的发展历程，由于长期以来缺少入职前的职业培训，不少律师很大程度上都是遵循“经验”办案的，但是，这种“经验”并非是我反复强调的实战经验，而是通过一些“非常规”手段左右案件结果的“经验”。作为行内人，我十分清楚，一个律师如果行贿屡屡得手，那么，他便想当然地认为，如果不行贿便无法实现胜诉。缺少严格意义上的“入职前培训”，年轻的律师只能依靠自己“摸索”或向律师师傅“学习”，但是，就目前的情况看来，长此以往，容易形成一种封闭的“经验主义”，不利于整个行业发展。如此一来，直接的后果便是律师的口碑越来越差。

律师口碑不佳，已经是不争的事实。早在几年前，当我看到一些关律师的负面报道时，我以为这些“害群之马”仅仅是律师队伍中个别现象。但是，慢慢地，律师行贿、诈骗等诸如此类的事情层出不穷。因此，律师免不了与不择手段、唯利是图等负面评价切切实实地联系在一起了。

现在，国家处于建设法治社会的时代语境下，但是，如果律师代表的是一种“恶”的，而非“善”的形象时，那么，律师行业非但不能在这样一个时代背景下取得发展，而且，极有可能进入一种“恶性循环”，造成整体行业的不景气。

所以，回到我们今天的这个讲座，我最后想强调的还是我刚才所说的：

律师遇上好的案件，应该拿出你的水平，拿出你的职业操守。你必须真正下一番功夫去钻研、实践，你还要学会如何与各色人等有效沟通。我们在办案中，都是团队作战、优势互补的。水能载舟亦能覆舟啊！切忌遇到大案名案便什么都不顾，一头 “栽”下去。

今天在座的各位大多是律师助理或年轻律师，我希望，同时也相信，我以上所讲的，对大家以后的发展会有帮助。最后，我还是引用毛主席的一段话来结束今天的讲座并以此与大家共勉：“世界是你们的，也是我们的，但是归根结底是你们的。你们青年人朝气蓬勃，正在兴旺时期，好像早晨八九点钟的太阳。希望寄托在你们身上。”

谢谢大家！

主持人：愉快的时间总是短暂的。在短短的两个小时内，王律师倾其所能为我们毫无保留地展示了其亲历经济犯罪大案要案的经验与感受。尽管大家“意犹未尽”，但是，此时我们已经不得不说再见了。

“路漫漫兮其修远，吾将上下而求索”。在我们期待王律师下一次讲座的同时，我们也应当珍惜现在，回到现实，在实践砺练中寻求新的突破!

（此文为王思鲁律师于

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