《赢之道——刑辩实战启示录》五——经济犯罪辩护二、一审辩护词

        第二篇经济犯罪辩护篇

第一章   雷X爱等涉嫌贪污及受贿案

二、一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

我们作为雷X爱的辩护人，出席今天的庭审，在发表具体辩护意见前，首先对审判长在法庭调查阶段给予我们以及我们的当事人充分陈述意见的机会表示衷心的感谢。基于辩护人的职责，必须彻底讲清楚雷X爱是否构成贪污罪、受贿罪的问题，因而，可能要占用审判长以及其他合议庭各位成员一点时间，希望审判长继续给予我们充分发表意见的机会！希望合议庭留意听我们的辩护意见。当然，我们在此可作出保证，绝不作重复的、实属废话的辩护，所有的意见是均经慎重研究得出来的！  

我们已经注意到，被告人的确存在违反财经制度的情况， 一些被告人也曾说过自己的行为 “ 违法 ”之类的话。固然，被告人本人认为有无构成贪污罪、受贿罪根本就不重要。有无构成贪污罪、受贿罪，关键在于被告人的案中行为是否符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，如果被告人的案中行为符合了贪污罪、受贿罪的犯罪构成，是否如实供述，仅属从轻量刑情节而已。反过来，如果被告人的案中行为根本就不构成贪污罪、受贿罪，则不管被告人是否如实供述，不管被告人是否认罪伏法，依法处理的结果都应该是无罪，不能凭被告人曾经认罪或者当庭认罪，而不顾贪污罪、受贿罪的犯罪构成，就给被告人定罪。被告人是一位商人，不是法律专业人士，她专的是经商，不是法律，她完全可能在特定环境下草率认罪，要求被告人对贪污罪、受贿罪的犯罪构成有深刻的理解是不现实的。  

从起诉书及法庭调查看，控方是凭藉 97 年新刑法第 271 条第 2 款、第 382 条、第 163 条第 3 款、第 385 条的规定，指控被告人构成贪污罪、受贿罪的，将这些法条内容浓缩，控方是认为被告人身为“ 国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大 ”，因而构成贪污罪；被告人又因身为“ 国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 ”，因而构成受贿罪。亦即是控方指控被告人构成准贪污罪及准受贿罪。我们经查阅大量的资料，特别是经过一天多的法庭调查，认为对被告人准贪污罪及准受贿罪的指控根本不能成立。我们完全同意刚才第一被告律师所作的无罪辩护。现在，我们换一个角度从不同的具体论点、论据及论证方法发表补充辩护意见如下：

我们的辩护观点有四点：一、雷X爱不属于 “ 国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员 ” ，从而不能成为准贪污罪及准受贿罪的主体。二、雷X爱不符合准贪污罪 “ 利用职务上的便利，将非国有公司的财物非法据为己有且数额较大 " 的构成要件。三、雷X爱不符合准受贿罪所规定的 ” 在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 " 的构成要件。四、所谓  " 不入公司帐 "" 小金库 " 等指控不涉及准贪污罪及准受贿罪的犯罪构成。

在法庭调查阶段，控方举证时甚少宣读证据内容，特别是基本无指出其举证目的是想证明什么，从而导致合议庭很难通过法庭调查了解案件事实的全貌，为了便于合议庭全面了解本案事实，我们将在辩护意见中穿插一些重要的证据资料。  

一、雷X爱不属于 “ 国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员 ” ，从而不能成为准贪污罪及准受贿罪的主体。

雷X爱不具备准贪污罪及准受贿罪的主体资格，关键在于雷X爱从事的既不是 “ 公务 ” ，雷X爱由 xx 市 xx 单位到 xx 公司亦不是刑法意义上的 “ 委派 ” 。

1 、雷X爱所去公司显属无任何国有成份的纯私有小型公司，结合雷X爱在 xx 公司中的职责，雷X爱从事的不是“ 公务 ” ，而是 “ 私务 ” ，这是雷X爱不具备准贪污罪和准受贿罪主体资格的前提。

法庭调查表明， xx 市 xx 公司（以下简称 xx 公司）的终极投资来源全部为 xx 市 xx 单位职工及其家属集资的，为没有任何国资成份的纯私有小型公司，这有 xx 公司工商登记资料、众股东出资名册、 xx 市 xx 单位陈 xx 、郭 xx 、梁 xx 等领导证言及本案各被告人口供等证据相互印证证实。因控方已彻底认同 xx 公司为非国有性质，在此无必要展开论述。

那么，在性质为无任何国有成份的 xx 公司中有无公务？进而，雷X爱到 xx 公司从事的是“ 公务 ” 还是 “ 私务 ” ？

我们可以坦诚地呈告合议庭，我们接手这起案件时，曾经对这个问题有过疑问。后来，我们充分利用现代查询信息的手段，对我们国家有关的贪污罪、受贿罪的法律法规、司法解释、地方文件，乃至权威判例，特别是有关这方面的研讨资料，作了全面的查阅及认真的研读，才心中有数：

发觉的确有少数行内人士认为对上述准贪污罪及准受贿罪犯罪主体立法规定的解读是并不能排除有纯私营企业中存在公务的情况，但同时也认为只是例外。这种例外的情况是针对大型的非国有公司。

大家都知道，我们国家是中国共产党领导下的社会主义市场经济国家，针对一些大型外企及私企，基于党及国家的政策、国家安全或地区经济稳定的需要，有时特定政府机关会委派少数专门国家工作人员到这些单位担任政府监察员或政府特派员等职务。另外，亦存在政府委派国家工作人员到大型外企、私企筹建、领导党组织和工会的情况，特别是在有可能存在着 " 法轮功 " 活动的非国有企业。如果是这方面的工作，无疑属公务范畴。

xx 公司与 xx 市 xx 单位之间关系如何？法庭调查表明，从 xx 公司的成立、经营，乃至注销的整个过程，我们发觉 xx 公司与 xx 市 xx 单位之间没有任何法律意义上的行政隶属关系，诸如上述基于党及国家的政策、国家安全或地区经济稳定等需要， xx 市 xx 单位委派专门国家工作人员到 xx 公司担任政府监察员或政府特派员等职务及筹建、领导党组织和工会的情况也没有发生。我们亦已经注意到，他们之间的联系只要是民事上的商品购销合同关系，当然，他们之间的民事交往完全符合法律要求。如前面所讲，xx公司的终极投资来源全部为 xx 市 xx 单位领导、普通干部、其他职工及他们的家属集资。 这种情况下，xx 市 xx 单位，准确来说， xx 市 xx 单位的员工，特别是一些领导作为个人集资股东与 xx 公司之间存在深厚的情感及利益联系。这一点，我们稍后会讲到。

大家都知道，雷X爱曾在 xx 公司任职副经理，即是协助总经理主管业务。根据 xx 公司的性质及雷X爱所担任的职务，显然，雷X爱在 xx 公司从事的私务，而非公务。很难想象，在一个纯私有性质的公司，负责公司运营的主要成员从事的是公务。如属实，恐怕中国又回到计划经济年代了。

综上，从 xx 公司的性质以及雷X爱在 xx 公司所扮演的角色来看，雷X爱所从事的为“ 私务 ”，这种情况下，雷X爱已完全排除构成所指控的贪污罪、受贿罪，乃至其他任何公务犯罪的可能。

2 、 xx 市 xx 单位对雷X爱到 xx 公司工作无刑法意义上的“委派”权，仅有推荐权及准许权，这是认定雷X爱不构成准贪污罪及准受贿罪的关键。

按控方的思路，雷X爱是由 xx 市 xx 单位派出并代表其到 xx 公司从事公务的，因而属于 “ 委派 ” 。

我们必须先了解 “ 委派 ” 的内涵，这是常规办案思路。让我们来看看何为 “ 委派 ” ？  “ 委派 ” 二字，小学三年级的学生可能无论写，还是读，都比我们好。但刑法意义上的 “ 委派 ” 没有这么简单，不是抓到了法律条文就能理解，即使你用放大镜看，仍是两个字，也不是找一本什么刑法实务全书查一下，凭自己经验、想象，从有利于当事人角度讲几句话就可以了。我们同样对相关资料 " 一网打尽 " ，力求站在 " 巨人 " 的肩膀上，深刻把握 “ 委派 ” 内涵。我们发觉：

“ 委派 ” ，从字面上理解，即是委任及派遣的意思。这不应有什么歧义。 “ 委派 ” 是法定概念，刑法意义上的 “ 委派 ” 是国有单位内部的一种组织行为，包括任命、批准和认可等。 “ 委派 ” 本质特征是代表性，基于这种委派，被委派人员代表委派方行使权利，其所行使的是委派方所委派的 “ 特定公务 ” 。委派是正式的，即委任、派出时应具备任命书等书面形式，书面材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理、监督权的文字。贪污罪及受贿罪等犯罪主体意义上的 “ 派 ” 是指 “ 国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员 ” 中的委派。

///

首先，在这里有必要提到的是在检察机关对本案启动刑事追诉程序后，在检察机关的要求下， xx 市 xx 单位于 2003 年 3 月 7 日向其出具了一份《证明》，其主要内容是：  

以上人员是由我局委派到该公司从事经营管理和经营服务工作的，他们的职工身份保留在局，工资和奖金在公司发放，个人收入同公司经营效益挂钩。

由于该公司是我局以职工互助会投资的有限公司，不在于局内的编制单位，所以，局委派到公司从事经营管理干部，不需经过局党委讨论任命。而是由董事会讨论提议委派人员和岗位安排，报局领导集体商议一下同意后，安排各人的岗位，负责本岗位的工作。在公司担任的职务和享受待遇，同局的职务和级别待遇没有关系（见检察卷 0101 ）。

另外， xx 市 xx 单位还向 xx 市检察院出具了欲分别证明本案各个别被告人身份的《证明》。这些所谓的《证明》是没有任何证据效力的，其理由在法庭调查阶段，已有众被告人辩护律师充分有力地展示，可以说已经将这些《证明》撕得稀巴烂，相信书记员亦都已记录在案，在此不再罗嗦。我们想强调的是，认为绝对不能因为其用 “ 委派 ” 二字，就是 “ 委派 ” 。他们说的 " 委派 " 仅仅是他们言不由衷的判断、不是证据；特别是，透过 “ 委派 ” 的表象，深入到内容，他们的实际意思也不是刑法意义上的委派，不符合委派的特征，而是基于非正当公权的因素的推荐及准许。 xx 市 xx 单位有关领导亦都承认 xx 单位没有 “ 委派 ” 权，是完全基于私权（亦即是为了 xx 公司股东的利益，当然包括作为股东的推荐者自己的利益）以行使推荐权。又因为被告人原为 xx 市 xx 单位正式员工， xx 单位又行使了准许权。这由 xx 市检察院向 xx 单位陈 xx 、郭 xx ，唐 xx 、梁 xx 等领导所作的调查笔录相互印证证实［详见 xx 市人民检察院于2003 年 3 月 10 日对陈 xx 的调查笔录（ 0365-0368 ）、 xx 市人民检察院于 2003 年 3 月 10 日对郭 xx 的调查笔录（ 0370-0374 ）、 xx 市人民检察院于 2003 年 3 月 10 日对梁 xx 的调查笔录（ 0381-0383 ）及 xx 市人民检察院于 2003 年 3 月 11 日对唐 xx 的调查笔录（ 0375-0380 ）］。

被告人到 xx 公司没有经过 xx 市 xx 单位组织会议的讨论，没有任命书，更加没有任职权限及年限的规定。完全不符合 “ 委派 ” 的特征。各被告人的供述及本案中有关雷X爱劳动人事方面的书证等证据相互印证证实，雷X爱仅仅将人事档案保留在 xx 市 xx 单位，其他任何关系皆在 xx 公司，其工资、奖金、福利等完全按 xx 公司内部规定在 xx 公司接受待遇。可以说，雷X爱在 xx 期间，已完全脱离公职，其与 xx 市 xx 单位之间仅有人事档案保管关系。雷X爱在 xx 公司担任这副经理的职务，并不是代表 xx 市 xx 单位，而是代表股东。雷X爱不是由 xx 市 xx 单位委派的，而是 xx 市 xx 单位有关领导基于自身情感上的因素推荐，并采用借用方式到 xx 公司工作的。

如上所述，在本案中，雷X爱在 xx 公司中协助经理主管业务。在这 xx 市 xx 单位在没有任何投资成份的纯私营公司中， xx 市 xx 单位与 xx 公司之间没有上下级行政隶属关系的情况下， xx 市 xx 单位对 xx 公司的任职有何 " 委派 " 权可言！ xx 市 xx 单位有关领导如果行使什么 “ 委派 ” 权，亦显属超越职权行为。同样很难想象，一个纯私有性质公司主管业务经营运作的经理人员可由国有企业或单位 “ 委派 ” 。

但不可否认的是，本案中 xx 市 xx 单位基于复杂的非正当公权理由，甚至有超越职权嫌疑以及运作制度参照了 xx 市 xx 单位的有关规定的做法的确已经给人造成一种假象：被告人是被 xx 市 xx 单位委派到 xx 公司的，但这仍属假象，不是真相。
因而，雷X爱不能成为准贪污罪及准受贿罪的犯罪主体。  

二、雷X爱不符合准贪污罪 " 利用职务上的便利，将非国有公司的财物非法据为己有且数额较大 " 的构成要件。

我们着重从犯罪构成的角度看看雷X爱有无利用职务上的便利，将 xx 公司的财物非法占为己有。  

我们承认，在本案中，的确存在虚构货款避税的问题，但这并不足以支撑控方指控的准贪污罪，虚构货款避税是与贪污罪的犯罪构成沾不上边的。至于虚构货款返回的资金没有进入正帐，亦不能足以支撑控方指控的贪污罪，如果仅仅是不入正帐，则属违反财经制度的非刑事违法行为。至于本案雷X爱等被告人有无 “ 私分 ” ，或者说有无非法占有虚构货款避税返回来的款项，则是认定行为人有无刑法意义上的社会危害性及是否符合贪污罪客观要件的关键。

法庭调查表明，《关于 xx 、 xx 、 xx 三公司股东会、董事会联席会议的决议》、《 xx 公司多种经营企业内部经营责任制方案》、各被告人口供及 xx 公司上缴给职工互助会的帐册等书证相互印证证实，这些没有进帐的资金是完全按照公司的制度公开分配的，无论是工资、分红，还是奖励等，惠及者包括 xx 公司所有员工及股东，并无出现任何非法占有公司财产的情况。在这里有必要强调的是，从本案各被告在公司清算的时候，能如实及主动地将信侨公司涉嫌贪污罪指控的有关帐单等书证呈交给股东职工互助会及他们领钱的次数和数额看，显属欠缺贪污故意。相信合议庭注意到，无任何权威的反证推翻这一结论。

众所周知，这种贪污罪如果成立，则必须侵犯 xx 公司及其股东财产所有权，从而使 xx 公司及其股东成为本案的被害人或被害法人。法庭调查表明， xx 公司的股东没有将自己当成受害人，相反，他们认为自己是受益者。试问，这种贪污罪有无可能没有损害任何人利益的？  

三、雷X爱不具备准受贿罪所规定的 “ 在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 ” 的构成要件。

首先要讲清楚的是，收受回扣并非当然违法，在西方国家，回扣是一种常见的经济现象，是随着市场经济的发展而出现的。我们国家在 1988 年 7 月 18 日，财政部提出了处理回扣问题的政策界限和具体办法，对商品物资交易，如需给买方优惠，可尽量采用价格办法处理。如果采用回扣办法，可在单位之间通过合同或协议公开处理。广东省邮电局物质局也在 1997 年印发了《关于物资购销活动中回扣费的处理意见》，允许依规定收取回扣。

刑法意义上的回扣的本质特征为贿赂性，亦即是否构得上上述准受贿罪的要件，关键看买方或其经办人是否具有收受了卖方一定或较大量的回扣，以损害买方利益的故意。如果买方或其经办人虽然收受了一定或较大量的回扣，但并不损害买主的利益，卖方给付回扣也不具备损害买方的故意，那么，即使回扣数量再大，也不具有贿赂性。  

涉及到指控被告人在经济来往中，违反国家有关规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有方面的证据，从法庭调查看，控方出示了各被告人口供、给回扣的人即所谓 “ 行贿人 ” 的证词、 “ 行贿人 ” 所在单位出具的证明、 xx 公司清算后上缴股东职工互助会的帐单等书证。控方试图以这些证据来证明雷X爱符合上述准受贿罪的构成要件，我们认为，恰恰是这些证据证明被告人不符合受贿罪所规定的 " 在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 " 的要求，这些证据之间相互印证证实：

本案中的所谓 “ 回扣 ” ，是单位收取，不是个人收取；是公开收取，不是秘密收取；是以有关规定或行规低比例收取，不是无依据收取；是凭协议收取，不是无协议收取；是产品价格及质量均符合市场或相关规定下收取，不是在危及别人或什么单位的利益，带有贿赂性，存在权钱交易下收取。

单位收取这些回扣款后是按章分配，不是擅自分配；是多数人有份，不是少数人有份；是公开领取，不是暗中私分。从而在本质上，不符合受贿罪的特征。

为了便于合议庭了解案件事实全貌，将部分证据主要内容录入：

《 xx 市人民检察院于 2002 年 11 月 19 日对黄 xx 的调查笔录》（ 0191-0196 ） 

问：这些回扣费是按什么比例提成的？
　　答：我所经手采购的光纤电缆和铜芯电缆分别是按 5% 和 8% 的比例（即总货款的 5% 和 8% ）回扣给我公司的，但雷X爱所经手采购的电信器材的回扣比例我就不清楚中了。  
　　问：为什么不在你公司的正帐入帐？
　　答：是为了便于提高职工的效益，以便利以后能发更多的奖金。
　　问：你公司的小钱柜是如何开支的？
　　答：主要用于以各种形式发放奖金，其中它包括每月的生产奖、节日慰问金、年终奖金、效益奖、考勤奖、农话效益奖、电话放号奖以及取经理年终奖励基金等方面的开支。  
　　问：你们分这些回扣费有无依据？
　　答：是有依据的，我公司有关文件有这些规定。  
　　问：以经理年终奖励基金的形式分钱，是谁决定的？
　　答：是根据董事会的有关文件规定执行。

///

　《 xx 市人民检察院于 2003 年 4 月 9 日对雷X爱的调查笔录》（ 0230-0233 ）　

问：这些回扣款你公司是如何处理的？
　　答：对于这部分回扣款，我公司是没有记入正帐的，而是另外设立小钱柜登记处理。问：为何这些回扣款你公司不在正帐入帐？
　　答：当时的出发点是用这些款作为奖金分发，可以少缴纳所得税。
　　问：对于小钱柜的回扣未发放，你公司是依照什么依据？  
　　答：是依照公司的章程规定发放的。
　　问：依照公司的章程规定所发放的奖金可以在公司的正帐支出，为什么你公司在小钱柜开支这部分资金的？  
　　答：当时主要考虑到在公司的小钱柜开支这部奖金是为了少缴纳个人所得税。

《 xx 市人民检察院于 2003 年 3 月 20 日对陈 xx 调查笔录》（ 0428-0431 ）

调查人：陈X成   工作单位、职务：广东XX电缆实业有限公司

问：你公司和 xx 通讯有限公司之间做什么生意？一共做了多少生意？双方有无签订协议书？
　　答：我公司和该公司交易是做市话电缆和光纤电缆的生意。我公司是供货方，该公司是购货方。从一九九九年九月份至二 000 年底，该公司在我公司一共购进电缆 376554.71 元，我们双方在做生意的过程中并没有签订协议书， xx 通讯有限公司需要购货时，黄 x 就打电话联系我，商定购货的数量和交货的时间，由我公司组织人员送货时交给其公司。
　　问：市话电缆和光纤电缆的价格是怎样商定的？
　　答：这些货物的价格是由国家信息产业部和广东省 xx 单位的文件规定的，价格是统一的，而不是双方自行商定的。
　　问：你公司和 xx 通讯有限公司在做生意的过程中，有无不正常的交往？
　　答：有。我们双方在做生意过程中，我公司曾经以让利费的形式支付一些让利费给该公司。
　　问：你公司支付给 xx 通讯有限公司的让利费有无一定的标准？  
　　答：有。我公司支付给该公司的让利费是以购货总量的 5%-8% 的标准支付的，其中光纤电缆的让利费是购货量的 5% ，市话电缆的让利费是购货量的 8% 。
　　问：这个标准是如何商定的？
　　答：这个标准是我和黄 x 根据广东省 xx 单位规定的标准商定的。
　　问：你公司的让利费的形式一共支付多少让利费给 xx 通讯有限公司？
　　答：我公司前后分四次支付四笔让利费给该公司，总共 343040.05 元。
　　问：你公司是怎样支付这些利费的？
　　答：我公司支付这 343040.05 元的让利费给 xx 通讯有限公司 ……
　　问：你公司支付让利费给 xx 通讯有限公司有无手续？  
　　答：有。我每次交款给该公司的出纳员时，该出纳员都写回收条或收据给我。
　　问：这些收条或收据现在哪里？
　　答：我已经没有保存这些收条或收据了。
　　问：你公司对于这些让利费是怎样处理的？
　　答：这些让利费我公司并没有出帐。因为这些让利费我公司当作在业务费方面开支了。
　　问： xx 通讯有限公司在你公司购进的货物，是否一定要支付让利费？
　　答：不一定，也是说绝大部分是有让利费支付给该公司的，但也有一少部分没有支付让利费给该公司的，其中需支付让利费的购货量有 4670295.28 元，没有支付让利费的购货量有 706259.43 元。
　　问：你公司除了支付让利费给 xx 通讯有限公司外，还有无让利费支付给公司的有关人员？
　　答：绝对没有。
　　问：你公司为什么要支付让利费给 xx 通讯有限公司？
　　答：因为 xx 通讯有限公司是我公司的客户，我公司根据广东省 xx 单位的有关规定，要让利这个行规，因而要支付让利费给该公司。

《 xx 市人民检察院于 2003 年 3 月 20 日对冯 xx 的调查笔录》（ 0411-0413 ）

工作单位、职务：中山市XX电缆制造有限公司  
　　问： xx 通讯有限公司何人与你公司联系业务的？货物的价格是如何商定的？
　　答：该公司由其经理黄 x 和我联系业务的，货物价格不是我和黄 x 商定的，货物的价格是由国家信息产业部和省 xx 单位的有关文件规定的，价格也是统一的。
　　问：你公司和 xx 通讯有限公司做什么生意？一共做了多少生意？双方有无签订协议书？
　　答：我公司供市话电缆给 xx 通讯有限公司。从一九九九年九月份至二 000 年十一月份我公司和该公司做生意期间， xx 通讯有限公司一共在我公司购进了市话电缆 5593134.55 元。我们双方在做生意的过程中，并没有签订协议书， xx 通讯有限公司需要购货时，黄 x 就打电话和我联系，商定购货的数量和交货的时间，由我公司组织人员送货到 xx 市交给其公司。

问：你公司和 xx 通讯有限公司在做生意的过程中，有无不正常的交往？  
　　答：有。我公司和 xx 通讯有限公司在做生意的过程中，我公司曾经退回业务检测费给该公司。
　　问：你公司退回的业务检测费给 xx 通讯有限公司有无一定的标准？
　　答：有。我公司退回给 xx 通讯有限公司的业务检测费是以该公司在我公司购货总量的 8% 的标准退回的。
　　问：这个购货总量的 8% 的业务检测费是如何确定？
　　答：这个标准是我和黄 x 根据广东省 xx 单位规定的标准商定的。省 xx 单位规定的 8% 业务检测费标准是口头规定下来的。没有正式达成书面文件。
　　问：你公司是怎样支付业务检测费的？
　　答：我公司支付这 333557.08 元的业务检测费给 xx 通讯有限公司。 ……
　　问：你公司支付业务检测费给 xx 通讯有限公司有无手续？
　　答：有。我每次交款给该公司，该公司的出纳员都有写回收条给我。
　　问：你公司现是否保存这些收条？
　　答：没有保存了。
　　问：你公司对这些业务检测费的支付是怎样处理的？
　　答：这些业务检测费我公司没有出帐。因为这些业务检测费这我公司是在业务费方面开支了。
　　问：你公司是否全部执行购货总量 8% 的标准的支付业务检测费给 xx 通讯有限公司？
　　答：不是全部执行此标准。 xx 通讯有限公司一共在我公司购货 559334.59 元，其中有业务检测费的购货总量是 4169463.83 元，没有业务检测费的购货量是 1423670.72 元。
　　问：为什么 xx 通讯有限公司在你公司购进的市话电缆 1423670.72 元，你公司没有支付业务检测费？
　　答：因为这部分的市话电缆的单价比省 xx 单位规定的单价低，所以这 1423670.72 元的购货量没有支付业务检测费。
　　问：你公司除支付业务检测费给 xx 通讯有限公司外，还有无业务检测费给该公司的其他人员？
　　答：没有业务检测费给该公司的有关人员。
　　问：你公司为什么要支付业务检测费给 xx 通讯有限公司？
　　答：要支付这些业务检测费是我们做市话电缆生意的行规。所以我公司要支付业务检测费给该公司。

///

《 xx 市人民检察院于 2003 年 3 月 19 日对朱 xx 的调查笔录》（ 0398-0401 ）

问： xx 市 xx 通迅有限公司何人与你厂联系业务的？货品的价格是如何商定的？
　　答：我厂和 xx 市 xx 单位做生意时，是和 xx 市 xx 单位的材料供应员黄 x 联系做生意的， xx 通讯有限公司成立后，黄 x 担任此公司的经理，我厂和该公司的业务往来，是和黄 x 联系的，关于货品的价格是由国家邮电部或国家信息产业部的文件规定的。
　　问： xx 通讯有限公司主要向你购买什么货品？一共购买了多少？双方有无签订购货协议书？
　　答： xx 通讯有限公司主要向我厂购买市话电缆。从一九九九年四月份至二 000 年九月份期间， xx 通讯有限公司向我厂购买的市话电缆，一共有 1306114.70 元。双方并没有签订购货协议书， xx 通讯有限公司需要购货时，其经理黄 x 就打电话和我联系，商定购货的数量和时间，由我厂组织人员运货到 xx 市给其公司。
　　问： xx 通讯有限公司在你厂购进货物的过程中，你厂有无回扣费给该公司？有无一定的标准？
　　答：有。每次我厂和 xx 通讯有限公司有业务往来，都是由我和黄 x 联系的，我厂和该公司在做生意时期，我和黄 x 曾经商量过，双方遵守做通讯器材生意的行规，我厂按照购货数量总额的 8% 回扣给 xx 通讯有限公司。
　　问：你厂是怎样支付回扣费的？
　　答：我厂支付这 1044920.00 元的回扣费给 xx 通讯有限公司。 ……
　　问：你厂支付回扣费给 xx 通讯有限公司有无手续？
　　答：有。我厂每次支付回扣费给该公司，首先由我在我厂的信纸上计算好一定时间的购数量，以总购货量的 8% 的标准算好回扣费，我将这些回扣费交给聂 x ，聂 x 收到这些回扣费后，就在我厂的信纸上签名，聂 x 签完名后，也交回一份给我带回。
　　问：你厂现是否保存这些收据吗？
　　答：没有保存了。
　　问：你厂对于这些回扣款的支付是怎样处理的？
　　答：这些回扣款我厂是没有出帐的，因为这些回款我厂是在业务费方面开支了。  
　　问：你厂和 xx 通讯有限公司在业务往来过程中，除支付回扣费给该公司外，还有无回扣费给该公司的其他人员？
　　答：没有回扣费给该公司的其他人员。
　　问：因为该公司是我厂的客户，为了更好地进行以后的业务交往，所以我便支付回扣费给该公司。
　　问：是谁决定要支付回扣费给该公司的？
　　答：是我和我厂的另外两个股东按照行规决定支付回扣费给该公司的。

《 xx 市人民检察院于 2003 年 4 月 9 日对黄 xx 的调查笔录》（ 0205-0208 ）

问：这些回扣款你公司是如何处理的？
　　答：对于这部分回扣款，我公司里没有记入正帐的，而是另外设立小钱柜登记处理。问：为何这些回扣款你公司不在正帐入帐？  
　　答：当时的出发点，为了便于提取现金用于发放奖金，我认为，这些回扣款由厂家支付给我公司后，在小钱柜那里记帐也是公司掌握的，我的确也想不到不将回扣拉款入正帐是不对的。 ……
　　问：小钱柜的回扣款开支的情况你清楚吗？
　　答：小钱柜的回扣款开支的情况我是清楚的，主要是开支公司员工的月奖金，年终提取的经理奖励基金，报销公司的一些费用开支等。
　　问：对于小钱柜的回扣款发放，你公司是依据什么？
　　答：是依照公司的章程规定发放的。
　　问：依照公司的章程规定所发放的奖金可以在公司正帐支出，为什么你公司在小钱柜开支这部分奖金的？  
　　答：依照公司的章程规定，我认为我公司的奖金发放是可以在公司的正帐支出的，为什么要在小钱柜发放奖金，主要是考虑到小钱柜有钱，正帐有时周转不过来，所以就在小钱柜发了这些奖金，再加上小钱柜发放的奖金，可以少缴纳所得税。

大家都知道，要成立犯罪，必须分别符合相应的犯罪构成要件，只要欠缺任何一个构成要件，都导致指控不能成立。我们上述辩护观点，是分别从不同角度论证被告人的行为不符合准贪污罪及准受贿罪的构成要件，实际上任何一个观点的成立都足以推翻指控。

四、所谓“ 不入公司帐 ”“ 小金库 ” 等指控不涉及准贪污罪及准受贿罪的犯罪构成。

“ 不入公司帐 ” 、 “ 小金库 ” 、 “ 帐外帐 ” 不是法律概念，更加不是贪污罪或受贿罪的犯罪构成要件。但检察机关启动本案追诉程序，就是从查 " 小金库 " 切入进而怀疑被告人构成贪污罪及受贿罪。因此，在这里，我想讲几句。

“ 小金库 ” 的出现和存在，是在改革、开放这一特定条件下出现的新问题，在国家机关和企事业单位中具有相当广泛的普遍性。 “ 小金库 ” 出现的背景人所共知，其是在特定经济环境的迫使下以此来求得企业的生存和发展。 xx 公司的确存在正帐、副帐之分，尽管违反财经制度，但副帐是客观存在，是归属 xx 公司而非个人的一个帐。问题的关键不在于副帐是否合法，而是被告人并未利用 “ 小金库 ” 去非法占有 xx 公司及其出资股东的财物，满足私欲，其将账外款项用于发工资、分红款及奖励企业领导、职工，系其职权范围内的处分行为。至于回扣款入副帐问题，更加不是象公诉人所说的回扣款入副帐属违反财经制度，因而就不是帐，从而就是归个人所有。

前面已经讲过，从涉及到本案所指控构成贪污及受贿的帐单都如实记载，并在公司清算的时候，被告人作为 xx 公司的主要人员主动将其交给股东职工互助会来看，被告人明显欠缺贪污罪及受贿罪的犯罪故意。

从而，无论从主观来看，还是从客观来看，帐外帐问题与贪污罪及受贿罪犯罪构成都沾不上边。  

我们相信，只要我们不雾里看花，只要我们擦亮那双富含理性的眼睛，透过事实的表象，抓住本质，深入到准贪污罪及准受贿罪的犯罪构成，就不难理解上述观点并非空穴来风，而是经慎重考虑得出来的！我们虽然力求通俗易懂地讲明我们的观点和理由，但我们亦惊讶地发觉，控方基本不作反驳。从反驳的寥寥数语看，其亦根本不了解我们的真实意思。我们感到伤痛，为中国的法治伤痛！本来，作为非法律人士，听不懂根本不奇怪，能听懂，就不用请专业律师了，但是，作为刑事专业人士，不应该听不懂，并且，只要你认真、负责地全面研究案情及相关法律，结论必然是相同的！从庭审的成功主持看，我们没有理由不深信合议庭会把握好手中拥有的权利，对本案作出一个公正的，经得起历史考验的判决。

广东环球经纬律师事务所

律师：王思鲁

阅读量：5738 PC版链接 移动版链接