来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-06-27
第二篇经济犯罪辩护篇
第一章 雷X爱等涉嫌贪污及受贿案
四、揭开“无罪辩护到无罪释放”的面纱
“司法实践中，法院作无罪判决的很少！”作为一个在校研读法律的学生来说，王律师的这一句话无疑会引起我的思考。暂且不问具体事实怎样，单就这一句话，心中便产生了这样一个疑问：难道几乎所有被起诉的人最终都被确定有罪？还是……？
听君一席话，胜读十年书。我带着疑问，领略了大律师的风范，也感受到了司法实践与理论的差距，心中的疑虑终于被解开！
在王律师那里，我看到这样一个案例：被告雷X，系某市电信局聘任的干部，被该电信局委派到本市XX公司担任副经理职务，2003年8月广东省XX市人民检察院以贪污罪、贿赂罪对她及其他被告提起公诉，雷X聘请的律师即王律师采取“无罪辩护”。结果，在2003年12月该检察院向人民法院提出的撤回起诉申请被裁定准许。
无罪辩护为何出现撤回起诉的结果？
作为一个从未涉及过实务的法律学习者，看过检察机关的起诉书，觉得案件似乎较明朗，然而王律师精彩的辩护词让我茅塞顿开，一切便又呈现出另一种明朗景象：
☆辨护方——压倒性的义正严词
被告方律师采取无罪辩护的手段。他紧扣刑法要义，以贪污罪和受贿罪的犯罪构成要件为切入点，深度剖析刑法规定的实质含义，透过被告的行为，给予准确的定性，从而否定控诉方所持的被告有罪的观点，达到无罪辩护的目的。
从案件事实来看，雷X等的行为并不符合刑法贪污罪、贿赂罪的犯罪构成。
正如王律师剖析的，雷X首先不具有贪污罪和贿赂罪的主体资格。XX公司与市电信局之间没有任何法律意义上的行政隶属关系，XX公司只是市电信局领导、普通干部、其他职工及他们的家属集资而设立的。XX公司与市电信局之间的联系只是民事上的商品购销合同关系，市电信局不可能基于党及国家的政策、国家安全或地区经济稳定等需要，委派专门的国家工作人员到纯属私有公司的XX公司担任政府监察员或政府特派员等职务及筹建、领导党组织和工会。雷X在XX公司只是作为一个普通的股东，其由市电信局进入XX公司根本不属于刑法意义上的“委派”。（尽管控方将其扣上“委派”的帽子），因而雷X在XX公司所从事的也绝非“公务”。
另外，雷X的行为尽管存在一定的瑕疵（虚构货款避税等），但绝没有达到受刑法否定的程度。雷X等人将没有进帐的资金完全按照公司的制度公开分配，无论工资、分红，还是发放奖励等，都遍及XX公司所有员工和股东，雷X个人并没有非法占有这些公司财产。根本谈不上符合贪污罪“……将非国有公司的财物非法据为己有且数额较大”的构成要件。
雷X在经济往来中，虽然收取形式上的“回扣”，但在实质上却不是刑法意义上的“回扣”。在受贿罪中，收受回扣实指对财务的侵吞，也即最终归个人所有，而雷X却不是如此。本案中所谓的“回扣”，是单位按照有关规定或行规低比例凭协议公开收取的，也是在产品价格及质量均符合市场或相关规定下收取的，该行为不带有任何贿赂性质。同时，雷X等人收取这些回扣款后，按章分配给公司内多数人，他们是公开领取，并不存在雷X私吞的行为，这两点看来，雷X的行为在本质上是不符合受贿罪的特征的。
从实体法上来讲，根据《刑法》、《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，雷X并不符合贪污罪、贿赂罪的构成要件，从证据上来讲，证明雷X不构成犯罪的证据充分。
☆控诉方——软弱无力的“撤退”
控诉方提起公诉后又被动撤回起诉。检察院基于下面的理由对雷X提起公诉：a. 雷X在受国有企业委派到非国有企业从事公务期间，利用职务和工作之便，将本公司财物非法占为己有；b. 在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费不入帐，归个人所有。然而，在法庭调查阶段，检察院举证时却很少宣读证据内容，甚至基本没有指出其举证的目的，导致合议庭很难通过法庭调查来了解案件的真实。这其中就引起一个疑问：检察院的指控是否经得起推敲，证据是否确凿无疑是否充分？如果答案是肯定的，那么，检察院为何如此躲闪？
在辩护律师无懈可击的辩驳后，检察院改变了看法——无罪，至少不需要追究被告的刑事责任。于是，该人民检察院以“因事实、证据有变化”，申请撤回起诉。最终，以取保候审的方式将被告释放。（检察院的法律文书上没有显示出来）
☆审判方——被动的裁定准许撤回起诉
在作为国家的审判机关——法院，应该具有中立性与被动性，当公诉机关对被告提起公诉时，其只需审查是否具备开庭审判的条件即庭前审查，所进行的只是程序性的审查，也就是说诉讼基本上由检察机关的起诉行为引起。在庭审时，法官只是听取控告方与辩护方关于案件的争论，辨别证据真伪，进而探求到事实的原委。当然，此案中的法院也不例外。同样，由于刑事诉讼法规定了检察院的撤诉权，当本案中的检察院提出“事实、证据有变化”申请撤诉时，该人民法院“依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条的规定，裁定准许公诉机关撤回起诉。
在厘清该案件的全部诉讼过程之后，我不免联想到王律师办理的众多不起诉案件，比较典型的如：欧X斌涉嫌奸淫幼女案、梁X涉嫌诈骗案、汪X等涉嫌贪污案等。就举本书第十三章汪X等涉嫌贪污案吧，该案大致为：检察院控诉，2002年3月至2005年4月，唐XX、金XX、胡XX、汪XX、满XX以及秦XX、张X、李X、曾XX(四人均另案处理)等人，在唐XX的操纵下，以“工资补差”的名义，共同侵吞XX发展公司（原名为XX县邮电服务公司，是于1983年原XX县邮电局成立的下属集体企业，1993年更名并在经济性质和隶属关系上不变。）公款共计2824000元。其中，唐XX分得840000元，金XX、胡XX、汪X胜各分得462000元、满XX分得210000元，秦XX分得90000元，张X分得141000元，李X分得33000元，曾XX分得24000元。（被告人唐XX、胡XX分别于1993年、1996年被XX市邮电局聘任为该公司经理、副经理，被告人金XX于2000年任该公司副经理，被告人汪XX于1999年任该公司工会主席，被告人满XX于1994年任该公司人事部部长，直至案发。）王律师主要从法律适用的角度，采取无罪辩护的方式推翻检察院的控诉，（其理由为：一、根据2003年6月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》有关规定，没有任何国资成分的集体所有制企业中的任何工作人员均不能成为贪污罪的犯罪主体；汪X胜作为没有任何国资成分的XX发展公司的员工，不是刑法意义上的国家工作人员，不能成为贪污罪的犯罪主体。二、工资改革事项是唐X根据《东莞市XX发展公司章程》决定的，完全合法；汪X胜对工资改革事项没有决定权，甚至连表决权都没有。）然而，最终结果也是检察院作出“不起诉决定”，律师所追求的无罪判决依然没有出现。
到这里，我不得不继续思考这样的问题：经过庭审可以确定被告无罪的情况下，检察院为何还要申请撤诉？法院为何竟也准许其撤回起诉？这岂不是浪费我国的诉讼资源？还是，这就是所谓的中国式的“无罪释放”？
经过与王律师的谈话后，司法实践中“无罪释放“的面纱终于被揭开！
★★“撤回起诉”、“不起诉决定”——检察机关无奈的选择
从表面上来说，检察院的做法似乎为“无罪释放”，没有引起任何损害性后果，实质上其做法是值得深思的。《人民检察院刑事诉讼规则》第351条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。”这是检察院撤回起诉的依据，在撤回起诉之后检察院便依据刑诉法有关不起诉制度的规定予以不起诉处理。问题是该撤回起诉的规定只是检察院内部办案的规定。其往往也被部分检察院所利用。如今作当庭宣判的较少，定期宣判成为主流，而从庭审结束到定期宣判这段时间，法院与公诉机关之间经常会交换意见，互相通气，在发现证据不足而难以定罪时（往往因为辩护方的无罪辩护）就要协调，直到无法避免无罪判决的时候，公诉机关便会作出“撤诉”的选择，无罪判决也就无从再出现。
为何检察院在万般无奈之下选择“撤回起诉”？这便与我国有关法律规定存在很大的联系。
首先是错案追究制的存在。我国检察院担负着控诉职能，需要对犯罪行为进行打击，（具体在雷X案中则是反贪职能）然而，我国又同时规定错案追究制（只要检察院起诉的罪名被判成立，就不属于检察机关的错案。）那么，当检察机关意识到自己的起诉存在疑问而得不到法院的认同时，为了不被追究，就采取撤诉的方式，避免所谓“错案”的发生，（而实际上已经是错案）以规避错案追究。而这却是将错就错的做法。
我国国家赔偿中有关刑事赔偿的规定是检察院采取撤回起诉的另一个原因。根据国家赔偿法的规定，当被告被判无罪时，意味着检察院的起诉存在错误，检察院就需要对自己的错拘错捕行为承担赔偿责任。检察院在采取不起诉决定时却未必这样。
同时，由于思想意识上的原因，检察院一向认为自己与辩护方是对立的两方，在法庭上总要争个你输我赢，而人人都觉得自己赢了才是“强”，于是检察院总是想方设法通过“赢在法庭”等来表明自己是个优秀的检察院，进而得到社会与国家的好评。不起诉决定则完美地规避了“输”局。
★★“自由”——被告人的期盼
被告被拉到刑事法庭，则很可能意味着自己将要承受莫大的痛苦，在心理上，一直处于害怕“坐牢”的恐慌状态，于是，“自由”便是被告最为期盼的东西。作为一名普通公民，可能不熟知法律，只要自己获得释放，不再被诉讼所纠缠或者获得自己较为满意的结果（如，承担还算轻的判决），则不再愿意跟诉讼惹上任何关联，因而服判。孰不知，在这样的情况下自己的权益已经受到了侵害。本案中，雷X也是在获得“释放”的情形下，本着“只要放了我就行”的想法，接受了检察院的处理结果，而不问自己是被以何种方式被释放。就算被告意识到自己被处理的结果不合适，他也不能也不敢得罪强大的检察机关。
不光在此案出现妥协情况，在王律师办理的不少案件亦是如此，可信手拈来。比如，在2006年度中国民营经济十大案件之一的谢x军涉嫌巨额职务侵占案中，在辩护律师的极力维权下，本来无罪的他，在检察院、法院等现实压力下，接受了打破了量刑幅度的有罪判决（降低刑期）。又如：第三篇第二十三章朱X雪涉嫌非法行医案，辩护律师成功地进行了无罪辩护，被告本应判无罪，然而，他却接受了有罪判决。只是因为刑期比检控机关控诉预期的刑期要短。被告为何服判？讼累、现实压力、如果不服而上诉就存在承当更重刑罚的风险等等原因，被告经过权衡而最终选择服从判决的做法。
★★“裁定准许撤回起诉”——法院的“完美”选择
法院与检察院是两个相互独立的机关，分别代表着国家行使控诉与审判职能。这就决定了两机关在地位上不相上下，也正因为如此，他们经常相互协调，也互不得罪。甚至在对法律的解释上也如此配合，控诉机关在《人民检察院刑事诉讼规则》中规定有撤诉权，而法院则有相应司法解释：《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第177条规定：“在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定”。事实上两高作出的司法解释，其性质属于司法机关协调案件的规定，是缺乏法律依据的，很可能就损害到被告人的权益。
当控诉机关面对无罪辩护的义正严词申请撤诉时，法院依据上述司法解释准许其撤诉，这不仅使检察机关避免错案的意愿得以满足，而且也能让被告满意，因为检察机关同样会将他“无罪释放”。这样的处理决定难道不叫人称“绝”吗？既不得罪检察院也能满足当事人的愿望，何乐而不为！无罪判决因而也就不知所踪了！
★★“无罪判决”——辩护律师无罪辩护时的追求
不畏风险，穷尽一切手段，依法维护当事人合法权益，竭力赢取胜诉是律师的天职。当看到被告人在事实上无罪时，律师最想做的就是“无罪辩护”，而最想要的结果也是“无罪判决”。然而，在当今的社会，这条路似乎格外的艰难与曲折。
在雷X爱涉嫌贪污及受贿案中，通过律师的辩护词我充分感受到律师的敬业精神和专业态度，律师“充分利用现代查询信息的手段，对我们国家有关的贪污罪、受贿罪的法律法规、司法解释、地方文件，乃至权威判例，特别是有关这方面的研讨资料，作了全面的查阅及进行了认真的研读”，单就这项工作来说，已经是十分繁重，那更不用说与当事人会见15次之上。
律师所做的一切都源自于那份直面强权的大无畏精神、全力履行职责的崇高信念，为的是为当事人夺回应有的合法权益。然而，无罪辩护演变成了检察机关手中的撤回起诉、不起诉决定，无罪判决便这样神秘地消失得无影无踪！
结语：
这就是中国式的“无罪释放”！而这一切无不表明我国立法与司法解释上的问题，也深深暴露了司法现实。康德说：“永远把人类——无论你亲自所为还是代表他人——当作目的，而绝不仅仅当作手段来对待。”这是“绝对的道德命令”，这是社会正义的最低要求。我们的法律、我们的司法是不是也应该紧紧向它靠拢？
面对这样的现实，律师又该如何有效地履行职责？作为律师，必须打下深厚的法律功底、炼就高超的辩护技能；作为律师，必须为履行职责充满激情，不畏强权。正如王律师在一次演讲中所说，“如果你酷爱律师职业，而浑身流淌着激情，随时都有可能演绎出万千精彩。”那么，请用这激情去追求吧！
面对这样的现实，律师之路虽然艰难，走此路的人却源源不断。透过中国式的“无罪释放”，我们需要以一次又一次的成功辩例，在夹缝中求得希望，在风雨后看到彩虹——律师的寒冬必将过去！（作者：张如意）