《赢之道——刑辩实战启示录》十六——经济犯罪辩四、二审辩护词

第二篇  经济犯罪辩护篇

第三章曾X华涉嫌贪污案

四、二审辩护词

尊敬的审判长、审判员:

我们受曾X华委托和广强律师事务所指派，在曾X华涉嫌合同诈骗案中担任曾X华的二审辩护人。我们在一审阶段已介入此案，至今已十多次会见了曾X华，详细了解案情，听取其意见；参与一审庭审及上诉活动；二审阶段，专门利用两天的时间到贵院详细阅卷，复印了全部卷宗资料，进行认真研究；查阅了相关法律、法规及近期权威判例，征询京、粤等地的权威法律专家意见，对本案事实已十分清楚。现本着依法辩护的原则和对当事人高度负责的态度，发表以下辩护意见。（我们在《曾X华涉嫌贪污案一审辩护词》已陈述的辩护意见不作重复，敬请一并审阅）

我们坚定地认为，曾X华构成贪污罪的证据显属不足,应属无罪。

一、一审判决错误认定“2000年3月……五人密谋以 ‘经销活动费’的名义，通过发‘奖金’的形式私分公司收到的工程款”。该认定与事实不符，显属错误。

“密谋私分”必须有具体的时间、地点、人物及过程，但法庭调查表明，在“密谋”的时间、地点、人物及过程十分模糊，且矛盾百出，无法查证：

既然一审判决认定李X、曾X华等五人“密谋私分”，为何一审判决对密谋私分的时间不详？仅仅模糊地说“2000年3月”，而没有认定具体日期？为什么一审判决对密谋私分的方案一笔带过，而没有详细的说明？为什么密谋私分没有任何有力证据证明？
一审判决如此草率认定曾X华参与“密谋私分”，显属错误。

二、一审判决认定的“2000年3月至4月间，由刘X模分别填写4张虚假的工资单，被告人曾X华 ‘审核’ 后，由该公司出纳员李X从银行提取公款人民币57万元，其中55万元交给李X，剩下的作为公司备用资金。”，亦与事实严重不符。

（一）曾X华在4张虚假的工资单上签字的性质不是“审核”。

1、1999年曾X华被免职，不可能在2000年3、4月“利用职务之便”贪污公款。

“利用职务之便”是成立贪污罪的必要构成要件，如果没有“利用职务之便”，即使具备国家工作人员的身份，也不能构成贪污罪。证据表明，曾X华并不能“利用职务之便”：

广西XX集团XX建筑工程有限责任公司桂X建组字（1999）第29号《广西XX集团XX建筑工程有限责任公司文件》及广西XX建筑工程公司深圳分公司的《证明》证明曾X华从

一审判决认定“广西XX集团XX建筑工程有限责任公司桂X建组字（1999）第29号文件：免去被告人曾X华深圳分公司副经理兼总工程师职务，保留职级退居二线从事调研、协理工作，证实被告人曾X华在广西X建深圳分公司任职情况”显属错误。

2、曾X华退居二线，已不担任公司的领导职务，在李X欺骗下，曾X华没有认真考虑，认为自己的签名只是作个证明，没关紧要，这种情况下，才签名于2000年3月－4月在四张工资单上签字。

曾X华已无广西X建深圳分公司的领导权，在四张工资单上签字的性质不是审批、不是审核，最多只能起到证明的作用，与刑法意义上的“职务之便”相去甚远。

3、曾X华在四张工资单签名的位置有力地证明了曾X华签名的性质不是“审核”：

从四张工资单签名的位置看，根据广西X建的公司财务制度，只有具备审核资格的人才能在工资单审核上签字，而曾X华并没有在“工资审核员”一栏签名，而是签在补贴栏的位置上，最多只能起到证明的作用，不能起到审核作用。

（二）李X提款的时间和次数表明，李X用于私分所提的款项与曾X华所签的工资单毫无关系。

1、从李X提款的时间上看，李X的供词是2000年5月份，李X的证词与光大银行支票证明的的一次性提款57万元相吻合，距曾X华所签的四张工资单（即的9.5万元、的25万元、的10.5万元、的10万元）的日期最远的有2个月之久，最近的也有20多天。李X于2000年5月份一次提款57万元，单据怎么能分为4次开？根据广西X建的财会制度，单据无论真假只能在提款的当月开，显然李X用于私分所提的款项与曾X华所签的工资单毫无关系。

2、从提款的次数看，深圳市XX区人民检察院深南检贪移诉【2005】2号起诉意见书（以下简称“起诉意见书”）认定“……陆续提取公款现金55万元由李X予以分发……”；深圳市XX区人民检察院深南检刑诉【2005】245号起诉书（以下简称“起诉书”）认定“2000年3月至4月间……由该公司出纳员李X从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给了李X……”；一审判决也错误采纳了该起诉书的意见。

《起诉意见书》认定“陆续提取公款”，《起诉书》和一审判决则回避了这个问题，只是笼统地称“从银行提取公款”，那么，到底是一次提取公款还是分批提取公款？到底是“2000年3月至4月间”提款还是“2000年5月” 提款？

证据显示，公司出纳员李X从银行提取公款人民币57万元的中国光大银行支票标明的日期是，与一审判决认定的“2000年3月至4月间”相矛盾。

曾X华签的四张工资发放单的时间分别是的9.5万元、的25万元、的10.5万元、的10万元，与公司出纳员李X从银行提取公款人民币57万元，其中人民币55万元交给李X用于私分的款项毫不相干。

事实上，曾X华所签的四张工资单是真实的，是沃尔玛工程的活动经费，与李X5月份提款无关。办案人员张冠李戴，把5月份的提款的事情安在了3、4月份出具的单据上，明明是风马牛不相及的事情却强行嫁接在一起，明明是牛头不对马嘴却用来做了定案的依据。

三、李X提款后，根本没有给曾X华，一审判决认为“后由李X分给被告人曾X华人民币10万元。”、 “证人李X的证言及被告人曾X华的供述，证实被告人曾X华分得公款人民币10万元”与事实严重不符，也显属错误。

（一）李X供词不可靠，不能证明其给曾X华人民币10万元。

1、李X给曾X华10万元的时间是2003年3月份、4月份还是5月份？地点是在蛇口办公室？还是一次在蛇口办公室，一次在广西？李X关于给曾X华10万元的时间供述前后矛盾，漏洞百出，根本不能采信。（关于这方面，我们在《曾X华涉嫌贪污案一审辩护词》已详尽论证，请阁下结合一并审阅）。

2、李X只是说给过曾X华10万元，但却没有任何证据证明，广西X建财务帐上也查不到曾X华有领过10万元的记录，不能仅凭李X的一句话就让清白的曾X华蒙冤入狱。

关于李X提取的用于私分的55万元公款款项的缺口，不排除是李X私吞或用于其它方面，不能由曾X华背黑锅。

3、对李X供述的证据种类，一审判决认定“证人李X的证言”，显属错误。

控方先于把“证据确实、充分”的李X等“共同犯罪人”送到法院审判并入罪，然后，于再对“证据不足”的曾X华提起公诉。本是一起简单的案件为什么要分成数案起诉？这种让“共同犯罪人”互为证人，企图变换证据种类，以增强证据力的做法于法无据，反而说明曾X华构成贪污罪的证据不足。

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在证据种类上，李X所讲不是证人证言，而属同案被告人口供范畴，其口供不仅仅存在如上所述的前后及互相矛盾，对所谓分给曾X华10万元的口供也没有其它证据相互印证证实，根据刑事诉讼证据运用规则要求，不能证明李X给曾X华10万元公款。

（二）曾X华在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据

曾X华在拘留前、侦查及审查起诉阶段曾多次作无罪辩解，公诉人却一份都没有出具！在一审庭审中，曾X华在一审开庭时已当庭翻供，曾X华在侦查阶段所作的“有罪供述”不能作为定案的依据。关于曾X华“有罪供述”的形成原因，一审辩护词已有详细论述。

（三）李X的供词与曾X华的供述互相矛盾，不能证实曾X华“贪污”了10万元，均不能作为定案的依据。

1、李X于2000年5月份提款，不可能在2000年3、4月份私分给曾X华10万元，与曾X华在“有罪供述”中所言的3、4月份截然不同，显然均不能作为定案的依据。

2、深圳市XX区人民检察院戴X、胡X对李X的《审讯笔录》证明，李X所言的给曾X华钱的时间是2000年5月。

问：“你这些是以什么形式给曾X荣、曾X华、刘X模和马X壮四人的？”

答：“……曾X华的钱也是在2000年5月份，我在南山的办公室给了他五万元，过了个把月我又给他五万元，地点也是在南山办公室。……”

李X的供述与曾X华的口供中在给钱时间上严重矛盾：李X讲第一次给曾X华的五万元是在2000年5月份，与曾X华口供中的收到钱的时间为2000年3、4月份相冲突，均不能作为定案的依据。

（四）刘X模、马X壮等人的口供不能证明曾X华私分公款10万元。

“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”戴X、胡X对刘X模的《调查笔录》（见卷宗材料2P36-38）：

“问：你知道不知道上面所说的55万元，其他人分了多少钱？

答：我不清楚。……”

“深圳市XX区检察院反贪污贿赂局侦查一科”代X龙、曾X伟对马X壮的《调查笔录》（见卷宗材料2P47）：

“ 问：其他人分了多少钱？

答：不知道。……”

曾经“密谋私分”的“共同犯罪人”居然说“不清楚”或“不知道”！如果曾X华曾参与“密谋私分”，这是怎样的“密谋私分”方案？如果曾X华曾瓜分得公款10万元，为什么“同伙”不清楚他分了多少钱？显然，刘X模、马X壮等人的口供证明曾X华没有分到公款10万元。

四、一审判决回避了曾X华所“贪污”款项的去向问题，入罪曾X华贪污罪，显属错误。

曾X华所得款项的去向是影响其是否构成犯罪的重要因素，但一审庭审并未核实确定所得款项的去向，最后《一审判决书》却回避了款项去向的事实，仅仅根据曾X华在非常情况下形成的而又当庭否认的“有罪供述”入罪曾X华，显属错误。

曾X华在说分得的10万元“用在了买单位的集资房；还有就是生活开销”，相隔一天后的又说“这笔钱收下后主要用于生活上，部分存在银行。是我一次回广西南宁将10万元中5、6万带回南宁存入南宁工商银行……”。（见“XX检察院侦查一科”戴X、胡X对曾X华的《调查笔录》、曾X华在向“深圳市XX区人民检察院反贪贿赂局侦查一科“提交的《自我交待》）

关于“赃款”的去向相隔一天即大相径庭，自相矛盾，根据刑事证据运用规则，均不能作为定案的依据。

证据显示，曾X华将“贪污款项”用于交房款或存入南宁工商银行的说法均不成立：

首先，曾X华分别在和这两天交集资建房款，不可能在2000年3、4月间用10万元交集资建房款，曾X华根本不可能用“贪污”的公款购买单位的集资房。（见购买集资房的交款凭证及收款方证明）

其次，如果曾X华当时将“贪污款项”存入南宁的工商银行，控方取得曾X华将“贪污款项”存入南宁的工商银行的证据易如反掌，为什么没有相应的证据认定？证据显示，曾X华将“贪污款项”存入南宁工商银行一说，也没有相应证据支持。

曾X华所得款项的去向是本案能否定罪的关键问题之一，控方负有举证义务，但控方对此却不以为然，认为这无关紧要。贪污罪的犯罪构成是双重概念，不仅仅是实体法意义上的概念，还是证据法意义上的概念。证据反映，在“作案”时间段曾X华没有用 “贪污的款项”购买集资房或存入南宁工商银行，则在本案中，则没有可信证据可证明曾X华“贪污”公款10万元！根据疑罪从无原则，曾X华应属无罪。

曾X华作为一个老技术员，一辈子勤勤恳恳，兢兢业业，为广西X建、为国家作出了很大贡献；曾X华在1999年退休后，本可颐养天年，远离公司的纷扰，但为了广西X建的发展，为了深圳分公司在技术工作方面的顺利交接，基于公司的挽留，曾X华答应退居二线，发挥余热，但已不具有深圳分公司的领导权，只是一个退休后来帮忙的普通员工。曾X华本是好意帮忙，不成想却被李X等人当成一颗棋子利用并陷害，以致现在深陷囹圄；曾X华年事已高，本身即具有多种疾病，被关押后病情日益加重，精神折磨更是难以忍受；曾X华清白一生，却在晚年遭人陷害，深受身体和精神的双重折磨，令人唏嘘不已。

我们真诚地期待：贵院能排除一切非正常的干扰，依法尽快对曾X华作出无罪判决！

广强律师事务所

律师：王思鲁

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