《赢之道——刑辩实战启示录》二十六──经济犯罪辩护三、一审辩护词

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第五章 李X志等涉嫌非法吸收公众存款案

三、一审辩护词

尊敬的XX市人民法院审判委员会委员暨本案审判长、审判员：

广强律师事务所接受李X志的委托，指派王思鲁律师作为

我们已经注意到，一些涉案人员说了谎话，比如明明有足够的证据证明其参与招商，但就是不承认，甚至辩护人也投其所好，跟着说一些没有依据的好话。我们希望这些不影响法官对此案的判断，不能凭当事人说假话或者律师辩护观点不规范，作出不利于被告人的认定。这些都属于主观范畴，有无构成犯罪，应该以刑事专业的眼光，理性地透视庭审查明的案件事实是否符合非法吸收公众存款罪的规定，如不符合，这些均不能成为构成犯罪的理由。

此案事实比较清楚，也就是“XX山河”公司在依法成立，形成一定规模后，顺应庄园时代政策，在各级政府，特别是XX市政府的大力支持下，曾经到北京、长沙、深圳等地招商引资，用于开发果园，因遭遇自然灾害，经营陷入困境（经审计，仍然资可抵债），引发本案。只是在如何适用法律、理解政策上，控辩双方有重大分歧，控方认为被告人因变相吸收公众存款而构成非法吸收公众存款罪，而我们则认为被告人无罪。

一、关于本案的主要法律和政策。

我国刑法第176条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。这就是所指控的犯罪的主要规定，从内容表上看，属简单罪状，亦即是仅对罪状作了简单的规定。到目前为止，有权机关没有出台相应的立法解释、司法解释。

中华人民共和国国务院发布了第２４７号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中规定：“……第4条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
　　（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
　　（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
　　（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。……第17条非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔，有批准部门、主管单位或者组建单位的，由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务；没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。第18条因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。第19条非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。……第21条因清理清退发生纠纷的，由当事人协商解决；协商不成的，通过司法程序解决。……”。

作为国务院行政规章的247号令给指控的罪名作了行政解释，并且，将"非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款"以及"未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资"并列作为非法金融业务活动。

１９９９年１月２９日国土资源部发出（１９９９）４０号文《国土资源部司法部中国人民银行国家工商行政管理局关于加强对“果园、庄园”等农林开发活动管理的通知》，主要内容是：

近年来，广东、海南等地一些开发商以农林开发的名义，从农民集体或县乡政府手中取得成片土地，然后分割转让、转租，进行招商引资和“果园、庄园”开发。由于管理不到位，出现了用地不规范、非法集资、虚假广告误导等问题。为加强“果园、庄园”等农林开发管理，整顿用地秩序，防范金融风险，现就有关问题通知如下：

一、中国人民银行各级分支机构要在认真贯彻执行《关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》（银发〔１９９８〕５０９号）的基础上，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院〔１９９８〕２４７号令）和《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务活动实施方案的通知》（国办发〔１９９８〕１２６号）精神，继续加大对“果园、庄园”等开发中非法集资的监管和查处力度，坚决取缔“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资”。

这个《通知》将部分庄园开发的招商活动定性为非法集资。

国家工商行政管理总局发出工商广字（1998）年第284号文《关于立即查处庄园、果园“招商”广告的通知》，其中主要内容是：“…… 近来，一些庄园、果园打着发展“三高”农业的旗号，利用开发名义，以较高投资回报率为诱饵，在一些媒介发布“招商”广告。这种“招商”方式，向社会不特定对象吸收资金，并提供较高的投资回报率，违反了《国务院关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》（国发[1993]24号）、《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》（国发[1993]62号）、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院[1998]247号令）等国家法令和国务院有关文件的规定……。”

这个《通知》同样将一些庄园开发的招商活动定性为非法集资。

特别是，颁行了《中国人民银行关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》，其中规定：……《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院247号令）发布以来，各地加大了查处金融“三乱”的力度，取得了明显的成绩。但是，治理整顿金融“三乱”工作的任务仍很艰巨，目前还有部分机构和个人置国家法令于不顾，继续搞金融“三乱”。

经查，最近一些庄园（山庄，下同）打着发展“三高”农业的旗号，到处做广告，进行“招商”。这些庄园提供的回报率大都很高，具有较大的欺骗性和风险性。这种做法违背了国家的法令和有关文件，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》中“凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，属非法集资”的有关规定，这些庄园利用开发名义进行的“招商”属非法集资，应予以查禁和取缔……。

按中国人民银行上述规定，庄园利用开发名义进行的"招商"明确定性为非法集资。

综上，刑法规定了非法吸收公众存款罪，但是有权机关没有对其概念出台相应的立法解释及司法解释，国务院有关行政规章作了行政解释以及将庄园的“招商”定性为“非法集资”。

二、有存款有贷款，不存在特定的经营活动是非法吸收公众存款罪的本质特征，而在本案中，李X志参与招商所引进的资金是用在实实在在的、合同约定的投资上，李X志具有实际经营是事实，实际经营的存在，阻却了非法吸收公众存款罪的成立。

罪名是对罪状的高度的、准确的概括，非法吸收公众存款罪的罪名准确地反映了此罪的罪状特征,也就是有存款有贷款。

《中国大百科全书》对“存款”的解释是：“存款人在保留所有权的条件下，把使用权暂时转让给银行的资金或货币，是银行最重要的信贷资金来源”；《金融大辞典》对“存款”的解释是：“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式，是从事信用活动的基础。”其他各类辞典对存款的解释也大都如此。由此可以看出，所谓"存款"是一个金融概念，对应的是贷款，没有贷款也就无所谓存款。一种货币能不能被称为"存款"，不在于普通老百姓对它怎样理解，而在于货币的实际用途，如果没有被用作贷款，就不是存款。

法庭调查表明，“XX山河”公司依法成立，原先用自筹资金经营果园，发展成相当规模后，顺应庄园时代政策，在各级政府，特别是XX市政府的大力支持下，才到北京、长沙、深圳等地招商引资，并全部用于开发果园，招商引进的资金是用在实实在在的、合同约定的投资上，“XX山河”公司具有实际经营是事实，实际经营的存在，阻却了非法吸收公众存款罪的成立。

三、从李X志参与的招商引资活动的特征看,其行为属民事调整范畴;况且,根据罪刑法定原则,疑罪从无原则亦应作出有利被告的解释，认定李X志参与的招商引资活动不构成犯罪。

从“XX山河”与本案所谓被害人之间的合同约定及履行看，纯属合同纠纷，不符合变相吸收公众存款的客观特征。即使按国务院247号令的解释，“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”从这个行政解释看，变相吸收公众款存款罪在客观上表现为以投资、集资入股等名义吸收公众资金，用于非约定实际经营活动，不共同承担风险，不管盈亏，均得收回“投资”及支付一定的利息。

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在本案中，投资合同“绿色庄园合同书”是一个整体，不能人为割裂，以有合同约定“购买四年以上树龄的投资者，如要求收回投资，甲方保证从乙方出资的第二周年以后乙后缴交的投资额增值20%回购”为由认定符合变相吸收公众存款特征。况且，即使单就上述合同约定也根本不符合变相吸收公众存款罪的特征。

法庭调查表明，从合同约定的权利、义务和实际履行情况看，“XX山河”公司在租地、购买、培植果树及购买肥料等方面在引资前已大量投入（当然，引资后亦投入），完全是共同承担风险，共享收益的投资合作行为。尽管对“XX山河”有一些不公平条款，也只是民事调整范畴的保底条款，也根本不能作为构成变相吸收公众存款的依据。只要我们深刻理解罪刑法定原则、疑罪从无原则，准确把握非法吸收公众存款罪的相关规定，充分理解立法解释权、司法解释权和法官自由裁量权的界限，就会得出李X志无罪的结论。这方面法庭已调查得很清楚，其他辩护人也重点讲到，不展开。

四、实际上，国务院的行政规章也不能作为解释非法吸收公众存款罪的依据。

从本案的刑事追诉看，控方是以国务院的有关行政规章《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《国土资源部司法部中国人民银行国家工商行政管理局关于加强对“果园、庄园”等农林开发活动管理的通知》、《关于立即查处庄园、果园“招商”广告的通知》、《中国人民银行关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》以及广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅印发《关于办理涉及传销或者变相传销刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知（）等作为法律依据。这是错误的。

根据我国宪法第67条，特别是《中华人民共和国立法法》的“……全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。第42条法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会……”等规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对刑法无权做出解释，地方公安司法机关更加无权。涉及犯罪构成条件的立法权在全国人大及其常委会，在不设立新罪名，改变、增设犯罪构成要件及量刑标准的前提下，两高可就适用法律问题作具体司法解释。

因此，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等规定不应当适用于解释1997年生效的刑法有关条文，如果法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国《宪法》及《立法法》的有关规定。

五、即使根据国务院行政规章对本案定性，亦属非法集资。

我们仔细回味施行的中华人民共和国国务院第２４７号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的具体内容：

“……第4条本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；……前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。……第17条非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔，有批准部门、主管单位或者组建单位的，由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务；没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。第18条因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。第19条非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。……第21条因清理清退发生纠纷的，由当事人协商解决；协商不成的，通过司法程序解决。……”

从上述规定看，“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”与“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”是并列关系，互不包含，如果定性为非法集资则不可能是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。

我们再来回味颁行的《中国人民银行关于严禁利用庄园开发进行非法集资的紧急通知》的主要内容，其中规定：……《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院247号令）发布以来，各地加大了查处金融“三乱”的力度，取得了明显的成绩。但是，治理整顿金融“三乱”工作的任务仍很艰巨，目前还有部分机构和个人置国家法令于不顾，继续搞金融“三乱”。

经查，最近一些庄园（山庄，下同）打着发展“三高”农业的旗号，到处做广告，进行“招商”。这些庄园提供的回报率大都很高，具有较大的欺骗性和风险性。这种做法违背了国家的法令和有关文件，根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》及《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》中“凡未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的集资活动，属非法集资”的有关规定，这些庄园利用开发名义进行的“招商”属非法集资，应予以查禁和取缔……。

按中国人民银行上述规定，庄园利用开发名义进行的"招商"明确无误地定性为非法集资。

可见，即使按国务院有关规章，“XX山河”的行为属于违反有关行政规章的“非法集资”，应当属于行政处罚的范畴，而不属于刑法调整范畴，非法集资是不构成犯罪的，只有卷款潜逃才构成“集资诈骗罪”，但本案不存在这种情况。

六、李X志欠缺非法吸收公众存款罪的主观故意，最具体体现在李X志参与的招商引资活动是得到中央到县镇级基层各级政府、各级领导的大力支持。

毫无疑问，“XX山河”引资的时候，X州、茂X乃至广东可以说属于庄园经济时代，庄园经济是时任领导的主要政绩，并且得到中央到地方各级领导的大力支持。李X志参与招商引资是特定时代的产物。

证据反映在：
　　其一，各级领导（李X春等领导）现场视察、具体指示以及其他各种场合的讲话。
　　其二，看政府批文及指示。
　　其三，看工商登记（为招商而出具的证明及经营范围核定）。
　　其四，直接为招商开路（市政府、公证、国土、林业等部门的指导、配合和现场游说）。

特别是，特别是对本案最关键的证据--“绿色庄园合同书”作为广而告之、众多投资者签署的格式合同，在法律上，必然认定政府知情。

政府以及各级政府官员的公开支持说明什么问题呢？说明政府以及各级政府官员不可能会支持犯罪，政府支持恰恰证明招商而引发的纠纷属于民法调整范围的合同纠纷，恰恰表明本案被告人欠缺非法吸收公众存款罪的主观故意。

所谓政府仅支持合法的招商，不支持违法的招商的说法是站不住脚的。

将政府支持推脱为政府个别官员个人行为是软弱无力的。

在结束我们的发言之前，提请各位法官注意：我们应该站在政治高度，统揽全局地看待此案。有关方面可能错误理解了国务院总理温家宝对此案的批示，事实上，温总理对庄园问题的看法为“非法集资”。如果按温总理的意见办，应该是：按照施行的中华人民共和国国务院第２４７号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的 “……第17条非法金融机构一经中国人民银行宣布取缔，有批准部门、主管单位或者组建单位的，由批准部门、主管单位或者组建单位负责组织清理清退债权债务；没有批准部门、主管单位或者组建单位的，由所在地的地方人民政府负责组织清理清退债权债务。第18条因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。第19条非法金融业务活动所形成的债务和风险，不得转嫁给未参与非法金融业务活动的国有银行和其他金融机构以及其他任何单位。……第21条因清理清退发生纠纷的，由当事人协商解决；协商不成的，通过司法程序解决。……”等规定处理，而不应该入罪。

本案如果入罪会导致更加复杂化，特别是庄园会彻底崩溃（庄园已经很长时间处于无人管理状态，还出现了被烧、被抢的情况）。刑事追究，不仅不会保护投资者的小部分利益，反而造成“XX山河”过亿资产全部丧失的滑稽局面。刑事追究，等于通过司法手段否定了一个时代,并造成没有依据的经济及人事的大震荡。

广强律师事务所
律师：王思鲁
日

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