《赢之道——刑辩实战启示录》三十四——经济犯罪二、一审辩护词

  第二篇  经济犯罪辩护篇

第七章梁X等涉嫌诈骗案

二、一审辩护词

审判长、陪审员：

开庭前，我查阅了案卷，多次会见了被告人，刚才又参与了法庭调查，现对本案有了更深刻的认识。这是我办理的一个较为简单的案件，其焦点是：①指控的被诈骗数额(特别是4万6千元)能否认定；②被告人是否存在诈骗行为。相信尊敬的人民法官、陪审员，甚至旁听群众都已心中有数。

证据显示，被告人梁X无罪。具体理由如下：

一、本案起诉指控的诈骗数额不能认定。

诈骗罪属财产犯罪，我国《刑法》第266条规定该罪属数额犯，即以诈骗公私财物 " 数额较大 " 作为构成条件。因此，诈骗数额是诈骗犯罪的最重要事实，必须予以认真审查核实。决不能马虎大意，轻易放过。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定“个人诈骗公私财物2千元以上的属数额较大”；据此，达不到此项要求，依法则不构成犯罪。

控方称被害人刘加线被诈骗财物包括 4 万多元及商务通一台（值 1800 元）。但是否确实存在 4 万多元这一款项呢？控方用以证明 4 万多元的证据材料有 : ① 被害人刘X线陈述： " 其被骗去的公文包内有 4 万 6 千元左右 " ， ② 被告人梁X在 2000 年 1 月 16 日在公安机关讯问笔录中供述： " 我问 刘 先生有否带钱在身， 刘 先生说他身上有 4 万元左右（见该讯问笔录第 3 页 8-9 行） " 。由此可见，被告人梁X并不确知公文包里是否确有 4 万多元，只是听 刘 先生口头说的，其本人并无查点核实过，按证据的分类，这属传来证据，而非原始证据，无其他证据证明，不能认定其真伪。关于此项指控，实质只有被害人陈述一项孤证，显然这不能认定案件事实。众所周知，任何一个证据都不能自己证明自己是真实的，必须依赖其他证据查证属实，才能作为定案依据。而被告人后来坚称自己是冤枉的，并否定了以前的供述，称是被刑讯逼供的。这就更不能认定其真伪了！无论是被害人陈述，还是被告人口供，均属言词证据，而言词证据容易受人的主观因素干扰，由于人为的原因，如被害人基于不良的动机或被告人基于外部压力往往会作虚假陈述。从而使言词证据失真。因此，审查言词证据时应认真审查证据本身前后是否矛盾，与其他证据是否能够相印证。从控方指控看，对这一数额的认定，除了上面提到的言词证据外，无物证，无书证，也无其他证据材料。因此，指控认定被害人被诈骗 4 万多元的证据明显不足，无法确认被害人是否真的被骗了。既然如此，本案被骗财物只可能是商务通（该项指控也明显证据不足，下文详述），经广州市东山区价格事务所估价鉴定，该物品价值 1800 元，不足 2 千元，达不到法律规定构成诈骗罪诈骗数额较大的要求。因此，依法不能认定本案构成犯罪。

二，控方指控证据不足，无法确认被告人梁X存在诈骗行为。

认真审查本案控方证据材料，我认为其达不到证据确实充分的证明要求。具体评述如下：

1、被告人梁X在侦查期间曾承认涉嫌诈骗的事实经过。但此后，被告人梁X在公安预审人员及检察人员多次提审时均对此予以否认。 2000 年 2月 21 日，公安人员沈X与李X再次讯问梁X。从内容上看，此次讯问的目的主要是想核实梁X为何翻供及是否对其有过刑讯逼供行为。但被告人梁X拒绝在该份笔录上签名。而讯问人员则称： "以上记录经梁X本人看过后无任何理由拒不签名" 。这次讯问只有12个简短问题，却持续了22小时。原因何在？不能排除审讯时出现司法人员刑讯逼供、诱供、骗供的可能性，梁X曾作的供认不是出于自己的自由意志作出的。梁X并非无任何理由拒绝签名，而是该笔录内容并非其真实意思才拒绝签名，而该份笔录，控方未在法庭上出示质证，并不能作为认定被告人以前的供述是在自由意志下作出和不具有刑讯逼供行为的证明。关于是否存在刑讯逼供，控方在法庭上出示宣读了对农林街派出所经办该案干警徐来平的询问笔录，用以证明公安并无刑讯逼供行为。且不论有否刑讯逼供，控方宣读这样一份证言均毫无意义！甚至可笑！公安机关怎能自己作为自己的证人呢？若能如此，还有何司法公正可言？若能如此，本案辩护人以个人名义出具证明被告人无罪的证言，法庭是否也应采纳？被告人梁X在公安侦查及检察院审查起诉阶段被讯问过六次，其中两次供认犯罪，四次作无罪辩解。 2000 年1 月16 日 晚上，XX街派出所干警对其进行的是第二次讯问（从讯问笔录记载可知），也就是控方提供法庭质证的笔录，被告人梁X在该笔录里作了有罪供述，但其后声言这是刑讯逼供所致。该所干警曾在当日上午对梁X进行了第一次讯问，当时没有刑讯逼供行为，梁X如实回答公安人员讯问，说明自己没有犯罪。但控方仅在法庭出示第二次讯问笔录，而对其第一次讯问笔录及其后的各份笔录均不提交法庭质证，明显以偏概全！我认为应综合审查被告人的每一份讯问笔录，分辩其真伪，彻底弄清事实真相。《刑事诉讼法》第43条规定： " 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据 … 。 " 控方为何厚此薄彼，仅出示被告人有罪供述的笔录呢？被告人有数份笔录，其中含无罪辩解，又含有罪供述的笔录，显然应结合其他证据考察，不能简单地认定其无罪辩解或有罪供述的真实性。被告人梁X口供的前后矛盾性决定该口供不能证明案件的事实。
　　2 、被告人欧X新作为诈骗犯罪的共同被告人，自始至终坚决否认共同犯罪事实。而控方并无其他证据证实犯罪事实。即使被告人梁X曾经的供述（而后翻供否认）也不能证明其犯罪。因为依照刑事诉讼法第 46 条 " 只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚 " 规定，共同犯罪被告人梁X的口供，当然亦属被告人口供，该口供是不能作为证人证言的，即共同犯罪被告人不能互为证人。因此，两被告人对共同犯罪事实的供认明显互相矛盾，相互不能印证，不能得出诈骗事实存在的结论。相反，其辩解可印证梁X并无犯罪。
　　3 、被害人刘X线陈述的真实性令人怀疑。依据被害人的陈述， 99 年 10 月初其被骗去约 4 万 6 千多元及商务通一部，如此巨额的财物，怎可能因为 " 心情很坏，所以没有报案 " ？被害人是否真的被骗？并不能肯定！另外，被害人的陈述也与被告人梁X曾作的供述有相矛盾之处：如被害人称梁X购买了二个海麻雀，而梁X在曾作供认的口供中称是购买一个，是否存在此事令人怀疑。被害人陈述与被告人梁X曾经供认的口供有一致的地方，但从两份笔录的风格看，的确难以排除有指供的情况存在。
　　4 、关于郭X英的证言，郭X英称其收到梁X所送商务通的时间是 9 月或 10 月，已记不清了；庭审中被告人称送商务通给郭X英的时间可能是 9 月、 10 月或 11 月。关于郭X英何时收到商务通，于本案而言，至为关键，若不能绝对排除 9 月或 11 月，因指控的犯罪事实发生在 10 月份，则无法绝对认定商务通是被害人的。另外，商务通属种类物，而其上面又没有特定化的标志证明属被害人，被害人的商务通百家姓功能失灵，而被搜查收缴的商务通百家姓功能也失灵，这并不能必然得出该商务通属被害人的结论，因这并不能排除其他人的商务通亦有此特点。被害人所提供的发票，并没有注明该商务通的号码等特定化的独有标志，因此，无法肯定这个发票与该商务通的联系，这个发票只能说明被害人购买过商务通，但并不能肯定就是这一台。
　　5 、众所周知，XX路是广州市唯一一条全天候 24 小时实际警方闭路电视监控的路段，控方指控的犯罪行为发生在此路段著名的XX百货大楼、广东发展银行门口处，如指控属实，犯罪行为涉及人这么多，行为这么诡伪，受过专业训练并行使追究犯罪职责的公安人员不可能不注意到此罪案。
　　6 、被告人如无犯罪，要被告人举证证明 7 个月前 99 年 10 月 5 日不在犯罪现场及当时干什么不现实。

综观控方指控，本案尚有多处情节，因证据不足或无证据而无法核实：

1 、指控蔡X借口洽谈建厂，将被害人诱到王府井百货大楼门口，但是否确有蔡X其人其事？
　　2 、指控欧X新假装卖海麻雀，除了同案告人梁X口供，是否还有其他证据？
　　3 、指控的另一个合谋诈骗的所谓 " 香港人 "" 大鼻 " 是否确实存在？
　　4 、指控称被告人梁X用手提电话通知 " 香港人 " 离开，而且该手机已被公安机关作为作案工具收缴，但既然如此，公安机关为何不到电信局调查一下此时是否确有通话记录及对方号码多少？
　　5 、控方指控诈骗得手后，梁X等人分赃，梁X分得商务通，但赃款是如何分的呢？控方为何要回避这一问题？是否认为这一事实不能认定？抑或是认为没 4 万多元这回事？

在本案中，被告人梁X在侦查、检察阶段先后有六次被讯问，其中两次作了有罪供述，四次作了无罪辩解，而今天当庭作了无罪辩解，并声言有罪供述为非法取供所致；被告人欧X新自始至今均作无罪辩解，且庭审表明物证，特别是书证均无法肯定具体诈骗数额的存在。在这种情况下，我们明显不能肯定被害人说的是真的还是被告人所作无罪辩解是真的，我们也不能随意听信梁X的有罪供述还是无罪辩解，但我们国家已明确摒弃有罪推定，实行了无罪推定。从这原则出发，控方指控事实明显不清，证据不足。就本案而言存在多种可能性，不能排除合理的怀疑，根据《刑事诉讼法》第 12 条、第 162 条的规定的有罪无罪存在疑问时从无的原则，请求法院作出 " 证据不足，指控的犯罪不能成立 " 的判决。

此外，办理本案的过程中，我深感公安机关办案马虎草率，而检察机关却相当认真负责，数次会见犯罪嫌疑人和证人，了解本案情况，我对此深表钦佩。但本案从证据材料来看，指控犯罪事实的证据的确没有达到 " 确实、充分 " 的标准，依法不应认定。

如此简单的一个案件，基于律师的责任心，我不厌其详地作了以上辩护，占用了你们的宝贵时间，在此表示歉意。如无不妥，敬请法官给予采纳。谢谢！

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　广东广大律师事务所

律师 王思鲁

2000 年 5 月 18 日

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