《赢之道——刑辩实战启示录》四十二——经济犯罪二、二审辩护词

  第二篇  经济犯罪辩护篇

第九章  洪平涉嫌滥伐林木案

二、二审辩护词

二审辩护词之一

尊敬的合议庭法官：

作为被告人洪平的二审辩护律师，我们认为：本案一审判决显属错误。我们的主要辩护意见是：首先，从程序上看，就同一对象、同一事由而言，劳教和刑罚因其本身的内涵决定了它们适用上的相互排斥性；控方因同一事由，在洪平被解除劳教后又对洪平刑事追诉，明显违法。其次，从实体上看，洪平的行为是代表单位，以单位名义实施的职务行为，尽管有一定过错，但洪平主观上没有滥伐林木的故意，且洪平的行为不具有刑法评判意义上的社会危害性，洪平在受到劳教处罚之后，更没有理由受到刑事追诉。最后，本案的关键问题――XX市XX区人民法院（2000）X端法行初字第08号《行政判决书》及其法律后果。（1）、此行政判决业已生效，在法律效力上具有现实的不可逆转性，在证据效力上具有绝对排他性，若要改变此判决所认定的事实和评判结果，必须通过审判监督程序解决。（2）、作出行政判决意味着对洪平行为的刑事可罚性的否定，确认了洪平不构成犯罪。一审判决及XX市劳教委的决定无异于蔑视XX区法院生效判决的权威性。（3）、XX区法院所作行政判决认定洪平组织村民采伐的都是风折松、干松，此判决所认定的这一事实，在证据效力上具有绝对的排他性。

上述意见，我们已在一审庭审发言、庭后提交给一审合议庭的辩护词及刑事上诉状中作了充分、详尽的阐述，在此不再展开论证，只补充发表以下意见，请二审合议庭法官结合我们的一审辩护意见一并审阅。

一、本案从启动侦查程序开始到一审审理结束，反映了公、检、法有关办案人员素质低下，犯了执法幼稚病。如：XX区法院的行政判决作出后，XX市劳教委竟然以X劳教撤字（2001）第001号决定书作出撤销洪平的劳教决定，并交由XX市人民检察院依法追究刑事责任，XX区法院已经撤销了这个劳教决定，XX市劳教委有没有必要另行发文撤销？是多此一举，还是蔑视法院生效判决的权威性？又如：一审庭审时，公诉人在庭上一口气连续举出控方全部证据后，要辩护人发表质证意见，没有给辩护人回旋和思考余地，这种"一锅端"举证的做法违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第347条规定的公诉人在庭审中“逐一对正在调查的证据和案件情况发表意见，并同被告人、辩护人进行辩论”的“一举一证”规定。再如：一审对洪平作出有罪判决，其判决书主观、武断、片面，不具有说理性，在谈及辩方意见时，以“被告人洪平及其辩护人的意见，没有法律依据，不予采纳”等廖廖数语，一笔带过，难以服人。一审判决作出后，一审法官违反《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第182条 “判决宣告后应当立即将判决书送达当事人、法定代理人、诉讼代理人、提起公诉的人民检察院、辩护人和被告人的近亲属。”的规定，未将判决书送达被告人家属，并宣称：上诉与否是洪平自己的事，与家属无关，本案办案人员如此低下的业务素质，使人难以相信其处理本案的公正性和正确性。

二、XX区法院所作判决以生效判决的形式确认洪平不构成犯罪，有法律依据，并不是我们凭空说的，若要改变此判决，必须通过审判监督程序解决。一审判决及XX市劳教委的决定无异于蔑视XX区法院生效判决的权威性。

最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（ 1991年 5月 29日 经最高院审判委员会第499次会议讨论通过）第63条规定：“人民法院在审理行政案件过程中，发现被处罚人的行为构成犯罪，应当追究刑事责任的，如果对刑事责任的追究不影响本案审理的，应继续审理，并应及时将有关犯罪材料移送有关机关；如果对刑事责任的追究影响本案审理的，应中止诉讼，将有关犯罪材料移送有关机关处理，在有关机关作出最终处理后，再恢复诉讼”。最高院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（ 1999年 11月 24日 经最高院审判委员会第1088次会议讨论通过）第59条第4项规定：“发现违法犯罪行为的，建议有权机关依法处理。”也就是说，法院在审理刑事案件过程中，认为被处罚人的行为构成犯罪，应追究刑事责任的，不管对刑事责任的追究是否影响本案审理，都“将有关犯罪材料移送有关机关处理”，并建议“建议有权机关依法处理”。XX区法院在审理洪平为原告的行政案件过程中，如果认为“被处罚人”洪平的行为构成犯罪，“应及时将有关犯罪材料移送有关机关”并“建议有权机关依法处理”，XX区法院直接作出撤销判决，并未“将有关犯罪材料移送有关机关”，也未“建议有权机关依法处理”，这就意味着，XX区法院以生效判决的形式确认了洪平不构成犯罪，否则就不可能不“将有关犯罪材料移送有关机关”、“建议有权机关依法处理”。若要改变此判决，必须通过审判监督程序解决，本案一审法院既无权力，也未通过法定程序改变端州区法院的生效判决，对洪平作出有罪判决，无论在程序上，还是在实体上都是违法的。

我们曾经查阅了大量的判例，未见有任何判例是以同一事由进行送劳教及刑事处罚双重处理的，若撤销劳教，进行刑事追诉，必须以事由改变为前提。

我们恳请二审合议庭法官充分考虑我们的辩护意见，撤销一审判决，宣告洪平无罪！

广东东方昆仑律师事务所

律师王思鲁

2001 年9月24日

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二审辩护词之二

尊敬的合议庭法官：

作为洪平的辩护律师，我已向贵院呈交了二审辩护词，为了充分阐明我们的辩护观点，现补充发表以下辩护意见，供参考。

一、《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》（以下简称《批复》）已失去法律效力，不能成为对洪平解除劳教之后，处以刑罚，并以劳教日期折抵刑期的法律依据。

《批复》是最高院于 1981年 7月 6日 以法研字第14号司法解释的形式发布的，其中相关内容为：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期”。一审庭审时，控方以此为由认为对洪平解除劳教之后，处以刑罚，于法有据。然而，必须注意的是，《批复》发布的日期是1981年，依据的法律是1979年颁布的旧《刑法》和旧《刑事诉讼法》。关于司法解释的法律效力问题，最高院 1997年 6月 23日 发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第12条明确规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力”，可见，新《刑法》和新《刑事诉讼法》颁布之后，依据旧《刑法》和旧《刑事诉讼法》所作的上述《批复》显然已失去法律效力，控方以《批复》为由认为对洪平解除劳教之后，处以刑罚，于法有据的观点是极为荒谬的。总之，一审法院就同一事由在洪平解除劳教之后，处以刑罚，并以劳教日期折抵刑期于法无据，根本错误。我们曾经查阅“两高”、法学院校、法学研究机构公布、评点、研讨的大量权威判例，没有一例是以同一事由进行送劳教及刑事处罚双重处理的，若撤销劳教，进行刑事追诉，必须以事由改变为前提。一审法院如此判决，怎能服人？

二、从程序上看，一审法院因同一事由，在洪平被解除劳教后又追究其刑事责任，明显违法。控方和一审法院的程序违法还表现在：一审庭审时，公诉人在庭上一口气连续举出控方全部证据后，要辩护人发表质证意见，没有给辩护人回旋和思考余地，这种“一锅端”举证的做法违反了《人民检察院刑事诉讼规则》第347条规定的公诉人在庭审中“一举一证”规定。一审对洪平作出有罪判决，其判决书主观、武断、片面，不具有说理性。一审判决作出后，一审法官违反《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第182条的规定，未将判决书送达被告人家属，并宣称：上诉与否是洪平自己的事，与家属无关，本案办案人员如此低下的业务素质，使人难以相信其处理本案的公正性和正确性。

三、从实体上看，洪平的行为是代表单位，以单位名义实施的职务行为，尽管有一定过错，但洪平主观上没有滥伐林木的故意，且洪平的行为不具有刑法评判意义上的社会危害性。端州区法院的行政判决以生效判决的形式确认了洪平不构成犯罪，对洪平作出有罪判决，无异于违反法定程序改变法院的生效判决，蔑视法院生效判决的权威性。

总之，无论从程序上看，还是从实体上看，一审判决于法无据，根本错误。恳请二审法院撤销原判，予以改判或发回一审法院重审本案。

广东东方昆仑律师事务所

律师王思鲁

2001 年9月26日

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