来源：金牙大状律师网 日期 : 2011-06-24
第三篇 毒品犯罪辩护篇
第十二章蒋和涉嫌运输毒品案
二、一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
我们受蒋和委托和广东环球经纬律师事务所指派，在蒋和涉嫌运输毒品案中担任蒋和的一审辩护人，出席了今天的庭审。我们介入此案后，本着对当事人高度负责的态度，先后多次会见了蒋和，听取了其陈述，有针对性地询问了本案相关问题，并作了适当的调查；到贵院复印了全部卷宗材料，并详尽阅卷；通过今日法庭调查，大家都已很清楚，这起案件案情并不复杂。如果严格遵守罪刑法定和疑罪从无原则，从本案证据来看，我的当事人是无罪的，但考虑到我们国家的现实国情以及本案的一些特点，我暂作有罪辩护。我认为，指控为运输毒品罪是不当的，本案充其量也只能定为非法持有毒品罪；而且蒋和只是初犯，他自己也是毒品的受害者，在查获的毒品中，海洛因的含量很可能极低，又没有扩散到社会上去，社会危害程度并非十分严重，量刑时应该给予充分的考虑。
我提出这两个观点，不是随便说说，也不是因为自己是律师，要帮当事人说好话，而是结合本案的案情，查阅了大量的法律文献，研究了相关的判例，经过慎重考虑之后提出来的。现在，我主要围绕这两个观点发表具体的辩护意见，以供法庭合议时参考。要说清楚这两个问题，可能要占用审判长、审判员及在座各位的一些时间。从司法公正的角度考虑，请审判长、审判员继续给我充分发言的机会。
现在，我首先陈述第一个观点。
一、控方指控被告人蒋和构成运输毒品罪定性不当，本案充其量只能定为非法持有毒品罪。
我们先来看一下法律对运输毒品罪和非法持有毒品罪是怎么规定的，即什么是运输毒品罪，什么又是非法持有毒品罪？根据《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉若干问题的解释》的规定，“运输毒品罪，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。”“非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。”从中我们可以看出，这两个罪之间既有联系又相互区别。它们的联系是：前者以后者为前提，不持有毒品就不可能运输毒品；而运输毒品表现为在一定时期内的持有毒品，在客观行为上具有重合性。而两者的区别在于：前者的本质在于非法运送，后者的本质在于单纯持有；前者毒品的来源清楚，行为人的目的明确，具有营利性，后者则毒品的来历不明，行为人目的模糊，具有不可求证性；前者与走私、贩卖毒品犯罪存在手段和目的的关系，后者与走私、贩卖毒品犯罪没有可以证明的关系。在这个案子中，控方指控我的当事人涉嫌携带毒品乘坐汽车，他的行为是构成运输毒品罪还是非法持有毒品罪呢？
我认为，从运输毒品罪和非法持有毒品罪的法条规定和立法精神出发，结合本案的具体情况具体分析，本案充其量只能定为非法持有毒品罪，而不是运输毒品罪。具体来说，有以下六点理由：
第一、本案没有证据证明蒋和的行为以“非法运送”为目的，不具备运输毒品罪的主观构成要件，控方的指控仅能证明蒋和对毒品的“单纯持有”，与非法持有毒品罪的特征相符。
我们都知道，运输毒品罪在主观方面的构成要件之一是：行为人以“非法运送”为目的，这是其区别于非法持有毒品罪的重要特征。“非法运送”包括了为谁而运，运往什么地方，送给什么人，也就是说，毒品的来源要明确、送往的地方要明确、送给什么人也要明确。在本案当中，控方指控蒋和携带的
第二、本案没有证据证明蒋和的行为是为了牟利，与运输毒品罪目的明确具有营利性的特征不相符合，相反，蒋和的行为目的具有潜在的多种可能性和不可求证性，与非法持有毒品罪的特征相一致。
运输毒品罪和走私、贩卖毒品罪一样，都是营利型犯罪，犯罪的最终目的就是为了获取非法利润和报酬。被告人运输毒品，目的是通过运输这一中介手段，与走私、贩卖毒品犯罪相衔接，获取非法利润和报酬。被告人冒着坐牢、杀头的危险，不惜以身试法，运输毒品，不是为了牟取暴利，还能是为了什么？
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不以牟利为目的的“运输”是根本不可能存在的，也是违反人之常情的，除非行为人根本不知道所运输的是毒品。控方指控蒋和涉嫌携带毒品，构成运输毒品罪，但没有证据证明蒋和所持毒品的来源、价格、去向，更没有证据证明蒋和持有毒品是为了牟利。换句话来说，本案没有证据证明蒋和的目的是为了获取非法利润和报酬，不具备运输毒品犯罪的营利性特征。相反，本案已查获的证据只能说明：蒋和持有毒品的目的具有多种可能性和不可求证性，这和非法持有毒品罪的特征是一致的。
第三、运输毒品与走私、贩卖毒品之间存在手段和目的的关系，本案没有证据证明蒋和的行为是为了走私、贩卖毒品，不符合运输毒品罪的特征，相反，蒋和的行为与走私、贩卖毒品犯罪没有可证明的关系，符合非法持有毒品罪的特征。
在其他所有国家、地区的刑法典中，运输毒品并不是一个独立的罪名，运输毒品包含在走私、贩卖毒品罪的规定之中。究其原因，运输毒品只是作为走私、贩卖毒品的手段，依附其而存在。我国刑法之所以单列运输毒品罪，从立法本意来看，是基于走私、贩卖毒品离不开运输毒品这一手段，为了有效遏制走私、贩卖毒品犯罪的发展势头，斩断毒品犯罪的“黑手”而设立此罪名的。中外刑法典关于毒品犯罪的立法规定表明：运输毒品和走私、贩卖毒品之间毫无疑问存在手段和目的的关系，大量的毒品犯罪案例充分印证了这一点。本案没有证据证明蒋和持有毒品是为了走私或者贩卖，与运输毒品罪的特征不符，也没有证据证明蒋和的行为与走私、贩卖毒品有什么其他联系，也就是说与上述犯罪没有可证明的关系，符合非法持有毒品罪的特征。
第四、本案定非法持有毒品罪，符合该罪的立法精神。
第五、大量的相关判例和权威人士的评述表明：类似本案的行为定非法持有毒品罪，体现了该罪的立法精神。
“运输毒品”是一个法律概念，它有特定的法律内涵，正如我前面所讲，构成运输毒品罪，必须具备相应的主客观构成要件，不能想当然地望文生义，简单的“对号入座”，不能不加思考地认为只要是携带毒品乘坐交通工具从一地到外地就是运输毒品。尤其是对本案这样在定性上容易混淆的案件，更不能停留在案件事实的表象认识层面上，不然的话，很容易导致对法条理解上的偏差。关于这一点，已有大量权威的判例。
有这样的一个判例：纠察队员在某次旅客列车上进行安全检查时查出旅客覃军携带的行李包中藏有一包海洛因，重约
还有一个判例：
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大家可以看出，上述两个判例和本案多么的相似！它们判案的依据都是：携带毒品乘坐交通工具，据已查获证据不能认定为构成运输、走私、贩卖、窝藏毒品罪的，定为非法持有毒品罪，是该罪立法精神之所在。虽然中国不是实行判例法的国家，“遵循先例”也不是判案依据和要求，但是，这并没有否定在判例中体现出来的法律规定、学理解释和立法精神对相关案件的借鉴作用，也没有否认法官在解释、运用和完善法律中的作用。以上我所举的两个判例的合法性和合理性难道不值得本案借鉴和参考吗？本案的审理难道不可以从上面两个判例中得到一些有益的启发吗？
从我上面所讲的五点理来看，本案充其量也只能定非法持有毒品罪，不可能构成运输毒品罪。就算退一步来说，即使有人对本案应定非法持有毒品罪还是运输毒品罪存有疑问，按照此罪与彼罪、重罪与轻罪定性有疑问时，按轻罪处理的“疑罪从轻”原则，本案也只应该定为非法持有毒品罪。
第六、从“量”的方面看，本案证据明显不足，从“质”的方面看，本案控诉证据的可靠性值得怀疑，仅凭这一点，从“疑罪从轻”原则出发，就可以定为非法持有毒品罪。就本案的证据来说，它们存在种种可疑之处：一是控方提供的几位证人证言相互矛盾，漏洞百出，其指控的真实性、准确性值得怀疑。二是物证及物证分析鉴定的残缺不全，任何犯罪都必定留有痕迹，痕迹的提取及痕迹的鉴定至关重要，物证列刑事诉讼七种证据之首，本案为什么没有提取指纹及相应的指纹鉴定？三是本案鉴定结论缺乏严谨性、准确性和权威性，严格说来不能作为证据采用。（2000）穗公刑技化字第267号《广州市公安局刑事科学技术检验报告书》（以下简称《报告书》）称：“二OOO年
可见，本案即使构成犯罪，也显属证据有疑问的“疑案”，仅凭这一点，就可以依照“疑罪从轻”原则定为非法持有毒品罪。
二、被告人蒋和系初犯、偶犯，也是毒品的受害者，人身危险性不大，其所持毒品海洛因很可能含量极低，且未扩散到社会，社会危害程度并非十分严重。建议量刑时作为从轻情节给予充分的考虑。
首先，蒋和的人身危险性不大。对人身危险性的涵义应该怎么理解呢？从法律角度来说，人身危险性指的是犯罪人再次实施犯罪行为的危险，是指犯罪人的属性，它和犯罪行为的社会危害性是统一的，都是影响定罪量刑的重要因素。犯罪人的个人情况属“情节”之列，属人身危险性范畴。蒋和为什么会站在今天的被告席上呢？这完全是毒品害了他呀！大家都知道，毒品很容易上瘾，而且一旦上瘾，就很难戒掉，即使一时戒掉了，也难保不再复吸，要完全根除毒瘾，几乎就不可能。各国虽然想尽方法让吸毒者戒毒，但完全戒掉毒瘾的，却少得可怜，这也是吸毒者只见增加、不见减少的主要原因。因为染上毒瘾，多少人抛家弃子，妻离子散。我的当事人本来年青有为，在家乡，他开有一家美容院，拥有一部出租车，然而，自从受人引诱染上毒瘾之后，就嗜毒如命，不能自拔，苦心经营积攒的血汗钱大把大把地扔在了毒品上。因为吸毒，蒋和的亲人不知流了多少泪，他自己也深知毒品的危害，曾经痛下决心戒掉毒瘾，但是戒毒不是说说那么容易的，一次次地戒毒，又一次次地复吸，饱受戒毒的痛苦煎熬。虽然毒瘾缠身，但蒋和一向奉公守法。即使毒品真是他的，也只是初犯、偶犯。作为一个深受毒品之害的“瘾君子”，即使随身携带毒品对蒋和来说，实在是出于无奈。和那些以毒品犯罪为业、为生的累犯、惯犯相比，蒋和的人身危险性小之又小，怎么能够相提并论呢？
其次，蒋和所持毒品海洛因含量很可能极低，亦未扩散到社会，社会危害性并不大。《刑法》第357条第二款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”对这一规定应该如何理解呢？其实，这一规定无非是要表明两层意思：毒品的计算以统一、明确的数量为度量衡和计算标准，以避免纯度折算的繁琐；但是，这一规定并没有排斥对毒品纯度的检验，也没有否定毒品纯度对社会危害性的大小及量刑的影响，不然的话，刑法规定罪刑相适应原则有什么意义呢？道理很简单，海洛因含量的高低和犯罪的社会危害性大小毫无疑问是成正比的，海洛因纯度为90%的毒品与海洛因纯度为1%的毒品对社会所造成的危害性岂能相提并论？海洛因纯度的高低在量刑时是不容忽视的重要因素，如果对数量相同纯度不同的毒品犯罪案件处以相同的刑罚，明显违背了罪刑相适应原则。最高人民法院曾在珠海市召开十二省、自治区法院审理毒品犯罪案件工作会议，该会议纪要指出：“对毒品犯罪案件中查获的毒品进行鉴定，确定毒品的种类和含量是办理毒品案件中的一个十分重要的问题。”司法鉴定学表明，由于技术和工艺不同，海洛因含量差异很大，有的仅为0.1-10%，有的却高达80%以上，如四号海洛因。对海洛因含量较大的毒品，只需通过简单检验手段，便可得出海洛因含量的准确结论，反之，对海洛因含量较小的毒品，即使几种检验手段并用，也难以得出海洛因含量的准确结论，甚至无法确定是否含有海洛因。《报告书》称：“送检蒋和的一包白色块状物（净重
尊敬的审判长、审判员：
在结束我的发言之前，还需要强调的是：贵院审理的一审刑事案件一般来说都是处以重刑的案件，更是依法需要“慎处”的案件，然而本案控方定性不当，而且证据存有疑点，相互矛盾，严格来说，根据罪刑法定以及“疑罪从无”原则，蒋和并未构成犯罪；结合本案特点以及我们国家现实国情，充其量也只是构成非法持有毒品罪，没有任何理由构成运输毒品罪。而且被告人蒋和的人身危险性小，其行为的社会危害程度并非十分严重。总之，本案是一件没有任何理由重判的案件！请法庭在量刑时给予充分考虑。
我的发言完了，谢谢！
广东东方昆仑律师事务所
律师：王思鲁